中国防治职场性骚扰法律与司法审判案例研究报告.pdf

北京源众性别发展中心发布 特别鸣谢亚洲基金会（美国）北京代表处 2018年 6月 打破沉默，拒绝 妥 协 中国防治职场性骚扰法律与司法审判案例研究报告 1 2 目 录 综述 第一部分：中国关于防治职场性骚扰的法律法规及政策 关于防治职场性骚扰的法律和法规 关于防治职场性骚扰的地方立法 现行法律法规及政策的不足 第二部分：涉及职场性骚扰的裁判文书检索数据报告 八个维度 总体结论与意见 第三部分：完善中国防治职场性骚扰立法的建议 建议人社部出台防治职场性骚扰的部门规章或是规范性文件 建议在劳动合同法中增加反性骚扰条款，或是建议最高人民法院出台专门的司法解释。 建议制定防治性骚扰的专门法律，或是制定反歧视法，在 反歧视法对防治职场性骚扰做专章规定。 第四部分：中国职场性骚扰典型案例评析报告 附录 3 综述 （一）背景 近年来，随着人权与性别平等意识的觉醒与发展，职场性骚扰问题在中国及全世界范 围内 获 得广 泛 关注 。 2017 年 10 月，由 美国 女星 艾 丽莎 米兰 诺 发起 的、 以“ MeToo”为行动标签的反性骚扰活动在美国兴起并持续发酵成为具全球影响力的社会运动。在中国，“北京航空航天大学陈小武事件”、“前北大教授沈阳事件”等有关性骚扰与权力滥用事件的爆发，引起社会各界对性骚扰议题的关注。事实上，美国在上世纪七十年代就已将“性骚扰” 做为一个法律概念加以规制，并通过司法判决将职场性骚扰正式认定为属于 1964 年民权法第七章所禁止的性别歧视，此后，随着世界妇女平权运动的发展，防治职场性骚扰逐步通过各国的立法成为政府责任和用人单位义务。 2005 年中华人民共和国妇女权益保障法修订案规定“禁止对妇女实施性骚扰”，明确了我国法律对性骚扰的态度，是我国反性骚扰立法迈出的第一步。但此后十多年，配套的性骚扰法律规制体系以及应对机制并未获得健全与完善。一方面，从立法层面看，涉及防治性骚扰的条款只散见于法律、地方性法规、政策之中，缺乏独立的专门法； 另一方面，就应对机制而言，国内企业或高校普遍缺乏成熟、完整的防治性骚扰机制，现有机制大多处于试点阶段。此外，值得关注的是，在我国职场性骚扰高发生率的背景下，仅有极少数受害者选择司法诉讼或报警求助，多数受害者选择隐忍或离职。 为进一步了解中国职场性骚扰立法与司法审判整体状况、存在的问题和挑战，以推动相关立法、司法及防治机制的健全与完善，提升社会对性骚扰议题的关注，鼓励更多的受害人打破沉默，北京源众性别发展中心 1在亚洲基金会（美国）北京代表4 处的支持下，开展了对中国防治职场性骚扰法律法规和司法审判案例的研究， 并成立了研究团队。研究分为三个方面：第一，对我国历年来涉及防治职场性骚扰的国家及地方层面的立法进行全面的梳理与分析；第二，对截止到 2017 年底上传网络的涉及职场性骚扰的中国所有裁判文书进行大数据检索、统计与分析，这也是首次对全国范围内的司法审判案例进行全方位的收集、统计和分析，为了解中国关于职场性骚扰司法审判实践状况、存在的问题提供了较为准确的数据参考。第三，提出相应立法建议。本报告就是对以上研究的呈现。 本报告共分为三个部分：中国防治职场性骚扰法律法规分析、职场性骚扰司法审判案例的统计分析以及立法建议。 （二）与职场性骚扰有关的几个问题 1、职场性骚扰的定义 到目前为止，我国法律尚未对性骚扰包括职场性骚扰有明确定义，结合国际上对性骚扰界定的共识，一般所称的职场性骚扰是指：发生在招聘或工作场所、违反对方意志的、以动作、语言、图文等方式表达的具有性意味的民事侵权行为。 2、职场性骚扰的两种形式 同样，我们国家也没有对职场性骚扰的表现形式有明确规定，国际普遍认可的职场性骚扰形式包括两种：一种是交换型性骚扰，即上司对员工或求职者以明示或暗示的具有性含义的言辞或行为，作为劳动关系或聘用关系的建立、存续，劳动条件的改善 、岗位职级与工资的提升等交换条件。另一种是敌意工作环境型性骚扰，即在工作场所中，任何人以具有性意味的言辞或行为，或基于性别进行侮辱的言辞或行为，而给他人造成敌意性、胁迫性或冒犯性的工作环境。 5 职场性骚扰比其他场所的性骚扰危害更重。 因为职场性骚扰不仅令员工的健康受损，而且侵犯了员工的 人身权、 平等就业权和 劳动安全卫生权 ，进而危及部分劳动者及其抚养人的生存权。 3、职场性骚扰与性别歧视 职场性骚扰的本质就是性别歧视。联合国消除歧视委员会于第十一届会议 (1992年 )做出的消除对妇女一切形式歧视公约的第 19 号一般建议：对妇女的暴力行为第 11 条指出：“如果妇女遭到基于性别的暴力，例如在工作单位的性骚扰时，就业平等权利也会严重减损。”“性骚扰包括不受欢迎的具有性动机的行为，如身体接触和求爱动作，带黄色的字眼，出示淫秽书画和提出性要求，不论是以词语还是用行动来表示。这类行为可以是侮辱人的，构成健康和安全的问题。如果妇女有合理理由相信，她如拒绝的话，在工作包括征聘或升级方面、对她都很不利，或者造成不友善的工作环境，则这类行为就是歧视性的。” 2 国际劳工局“公约与建议书实施专家委员会 (CEACR)” 2003 年在 对歧视（就业和职业）公约（ 1958 年第 111号公约）实施情况的评论中指出，性骚扰是基于性别的一种歧视形式，应该遵照第111 号公约的要求予以消除并为此采取必要的措施。 而世界上很多国家也将职场性骚扰视为性别歧视并加以规制，而且大部分国家将防治职场性骚扰纳入本国的反歧视发或是平等法的法律体系之中。如欧盟的反歧视指令将性骚扰确定为一种性别歧视。其成员国据此立法，德国 1994 年 9 月 1 日生效的雇员保护法明确规定预防性骚扰，从 2006 年 8 月 18 日起，普遍平等待遇法取而代之，规定性骚扰是一种被禁止的歧视行为（ 第 3 条第 3 款）。美国通过判例法确认性骚扰属于一种性别歧视行为，则经历了 20 余年的司法实践。我国香港地区前立法局于 1995 年通过的性别歧视条例，其中亦涵盖“性骚扰”定义等规范。 6 第一部分：中国关于防治职场性骚扰的法律法规及政策 一、关于防治职场性骚扰的法律和法规 （一）妇女权益保障法首次将“反性骚扰”入法 2001 年，西安市童某告总经理性骚扰败诉，这是出现在媒体报道中的中国首例职场性骚扰司法判例，之后又出现了一系列判例 3，既说明了职场性骚扰受害人开始站出来寻求司法救济的勇气，也凸显了 现实对禁止性骚扰立法的需求。在社会各界的共同推动下，在 2005 年 8 月 28 日通过的中华人民共和国妇女权益保障法修正案首次将反性骚扰写入法律，该法第 40 条规定：禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。第 58 条规定：违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。 对中国防治职场性骚扰工作而言，这是具有历史性意义的一次立法突破，其最大的价值和意义在于：一是反性骚扰有了明确的法律依据，并明确 了受害人寻求法律救济的途径；二是表达了国家禁止对妇女实施性骚扰的态度。但该法未专门提及职场性骚扰，而且也只是规定了受害人投诉的权利，未能明确单位的责任和义务。 （二）劳动法领域首次增设用人单位防治性骚扰义务 2012 年 4 月 28 日，国务院公布了女职工劳动保护特别规定，其中第 11条规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”这是中国首次在国家立法层面规定了用人单位预防和制止性骚扰的义务，比妇女权益保障法中的宣示性规定更进了一步，是对女职工平等就业权和劳动安全卫生权保护的一个重要突7 破，但该规定对职场性骚扰的规定只此一条，未能明确用人单位的具体义务，也没有规定相应的法律责任，因此在实施的力度和约束力上依然是一个非常“软性”的条款，在实际执行过程中也未能达到应有的效果。 （三）其他相关法律 目前，在法律和法规层面明确涉及职场性骚扰的只有妇女权益保障法和女职工劳动保护特别规定。尽管其他法律没有针对性骚扰的明确规定，但从一般侵权行为的角度，在对性骚扰的一些具体行为以及损害后果的处置上，相关法律还是有可以援引和适用的条款，主要包括： 1、中华人民共和国民法通则第 101 条有关名誉权、 人格权的规定 4 与第 134 条规定的请求权。 2、中华人民共和国民法总则第 3 条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。” 3、中华人民共和国侵权责任法第 2 条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，并列举了相应的权利类型。由于性骚扰至今没有列入民事诉讼的案由，该法中规定的身体权、健康权、名誉权、隐私权等诉求则成为受害人提起民事诉讼的主要案由。同时，依据侵权责任法第 15 条关于承担侵权责任方式的规定，性骚扰受害人有权请求法院判令被告“停止 侵害”、“赔礼道歉”、“消除影响、恢复名誉”以及“赔偿损失”。 4、中华人民共和国治安管理处罚法第 42 条规定，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息干扰他人正常生活，偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，公安机关处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。 8 有意思的是，治安管理处罚法和修正的妇女权益保障法同于 2005 年 8月 28 审议通过，且妇女权益保障法第 58 条明确规定了“对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为 的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚”，但治安管理处罚法对性骚扰却没有任何具体规定。 5 5、中华人民共和国刑法。在性骚扰情节严重，构成刑事犯罪的情况下，可以以猥亵罪（第 237 条）和强奸罪（第 236 条）追究加害人的刑事责任，造成被害人轻伤以上甚至死亡的，加害人还有可能构成故意伤害罪或故意杀人罪。 二、关于防治职场性骚扰的地方立法 （一）各省市关于妇女权益保障法的实施办法 中华人民共和国妇女权益保障法修正案实施后，各省级人大常委会陆续制定或修改本省市的妇女权益保障法实施办 法，对法律加以细化。 31 个省份的实施办法都不同程度地制定了禁止性骚扰的相关条款，其中 29 个省份涉及职场性骚扰，在一定程度上弥补了国家层面立法的缺失（见附件 1）。 在 31 个省份中， 18 个省份规定受害人的投诉权以及用人单位的预防和制止义务。9 个省份规定所在单位对性骚扰行为人进行批评教育，其中山西省与重庆市除了“批评教育”以外，还规定了依法给予行政处分。仅有两个省份的实施办法未涉及职场性骚扰。 值得一提的是四川省 实施办法，该办法涉及职场性骚扰的规定最为全面，不仅规定了用人单位和 私人雇主应当采取措施制止工作场所的性骚扰的义务，还首次明确了用人单位和私人雇主的过错责任：“在工作场所发生对妇女实施的性骚扰，造成妇女身体、精神、名誉损害，单位或者雇主有过9 错的，应当依法承担相应的民事赔偿责任”，这是我国关于职场性骚扰雇主责任的首个也是目前唯一的地方性立法，具有良好的示范作用。 （二）各省市关于女职工劳动保护特别规定的实施办法 国务院颁布实施女职工劳动保护特别规定之后，一些省级政府开始着手制定或修改具体实施办法。截至 2018 年 2 月 15 日，共有 1 个省级人大常委会和 8 个省级政府出台了相关 法规、规章，还有较大的市也出台了政府规章，对国务院于 2012年颁布的女职工劳动保护特别规定加以细化（见附件 2）。 山西省的实施办法由人大常委会制定，是全国唯一一个地方性法规，位阶高于政府规章。山西省的法规与河北省的规章将预防和制止对女职工的性骚扰明确为用人单位应当履行义务之一。安徽省、广东省、浙江省和陕西省的规章强调用人单位应当结合本单位特点，采取预防和制止性骚扰的措施，在处理程序方面明确用人单位应当及时处理投诉，并保护女职工的个人隐私。江西省的规章只是要求用人单位在女职工受到性骚扰时向有关部门报告，而 没有要求用人单位进行处理。值得注意的是，宁夏回族自治区女职工劳动保护办法于 2016 年 8 月 15 日通过，但这部政府规章未涉及性骚扰。其余省份尚未出台与女职工劳动保护特别规定配套的规定。 全国较大市的政府规章对防治职场性骚扰规定得比较具体。例如， 2015 年 6 月8 日武汉市政府出台的武汉市女职工劳动保护办法具体规定了用人单位的防治义务、受害职工的投诉权与救济途径以及相应单位的对应义务。 6 （三）深圳特区关于防治职场性骚扰的相关立法 2012 年 6 月 28 日深圳市第五届人民代表大会常务委员会通过的深圳经 济特区性别平等促进条例是全国首个促进性别平等的地方性专门立法，除了规定设立促进性别平等的工作机构（第 7 条），明确了工作目标和职责外，该条例还将防治职场