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关于： 外资监管新纪元实 务手册 版本：第一版 日期 ： 2020 年 1 月 外资监管新纪元实务手册 GLO 环球律师事务所 | LexisNexis 律商联讯 独家合作出品 2 免责 本报告及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新，我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。 联系我们 如您欲进一步了解本报告所涉及的内容，您可以联系本所如下合伙人（该等合伙人系撰写本报告的合伙人，按本报告章节顺序排序），您也可以联系您知悉的本所其他合伙人和律师： 刘劲容 liuglo 刘成伟 alliuglo 任清 renqingglo 刘展 jliuglo 刘淑珺 liushujunglo 孙海珊 sunhaishanglo 郭仕芳 guoshifangglo 张昕 zhangxinglo 朱莉 zhuliglo 李占科 lizhankeglo 3 外资监管新纪元实务手册 GLO 环球律师事务所 | LexisNexis 律商联讯 上篇 外 商投资监管新纪元 . 4 第一章 新型外商投资监管框架 . 4 第二章 存量三资企业的调整及过渡期安排 . 11 第三章 新监管框架下的外商投 资企业设立、 变更及注销 . 14 中篇 外资并购重组 . 42 第四章 外资并购 并购规定、关联并购及跨境换股 . 42 第五章 外国投资者战略投资 A 股上市公司 . 50 第六章 外商投资企业的境内再投资 . 58 第七章 外商投资企业的合并分立 . 63 下篇 外商投资专题分析 . 71 第八章 新政对 VIE 及红筹重组的影响 . 71 第九章 外商投资基金 . 75 第十章 跨境资本流动监管 资本金及外债 . 85 第十一章 跨境知识产权转让许可及保护 . 92 4 上篇 外商投资监管新纪元 第一章 新型外商投资监管框架 文 /刘劲容 刘成伟 任清 1.1 外商投资法生效， “外资三法 ”废止 自 2020 年 1 月 1 日起，中华人民共和国外商投资法（主席令第二十六号， 2019年 3 月 15 日发布）（ “外商投资法 ”）以及中华人民共和国外商投资法实施条例（国务院令第 723 号， 2019 年 12 月 26 日发布）（ “外商投资法实 施条例 ”）正式生效，开始施行。 于外商投资法施行之日起， “外资三法 ”同步废止。根据外商投资法第 42 条，中华人民共和国中外合资经营企业法中华人民共和国外资企业法中华人民共和国中外合作经营企业法（合称 “外资三法 ”）于 2020 年 1 月 1 日同时废止；根据外商投资法实施条例第 49 条，中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例中外合资经营企业合营期限暂行规定中华人民共和国外资企业 法实施细则中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则于 2020 年 1 月 1 日同时废止。 自此，外资监管 “三足鼎 立 ”时代结束。进入外 商投资法时代后，对于外商投资企业，无论是外商独资企业（ Wholly Foreign-Owned Enterprise, “WFOE”）还是中外合资企业（ Sino-Foreign Equity Joint Venture, “EJV”）或中外合作企业（ Sino-Foreign Cooperative Joint Venture, “CJV”）（合称 “三资企业 ”或 “FIE”），其 设立的组织形式、组织机构等将与内资企业一样，均适用中华人民共和国公司法（ “公司法 ”）或者中华人民共和 国合伙企业法（ “合伙企业法 ”）等相关法律法规的规定；而其行业准入或业务运营等则将执行负面清单管理制度，对于不涉及负面清单的，则和内资企业一视同仁不再施加其他额外限制或管制，全面享受 “国民待遇 ”。 1.2 全面进入 “准入前国民待遇加负面清单管理 ”新纪元 5 随着外商投资法及外商投资法实施条例的正式生效实施，外商投资监管全面进入 “准入前国民待遇加负面清单管理 ”时代。 根据外商投资法第 4 条，所谓 “准入前国民待遇 ”， “是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。 ”具体到监管措施方 面的体现，便是商务主管部门取消了外商投资企业设立及变更的审批、备案制度，外商投资企业的设立，与内资企业的设立一 样，均适用公司法或合伙企业法的相关规定。作为外资领域 “放管服 ”改革的重大成果，商务主管部门会同市场监督管理部门，按照新型外商投资法律制度的要求，建立了外商投资信息报告制度。除此以外，不再额外设置商务部门对外资准入审查的审批或备案环节。（更多分析请见下文第三章。） 另一方面，新型外商投 资法律制度的另一重要组成便是 “负面清单管理 ”。所谓 “负面清单 ”， 根据外商投资法第 4 条， “是指国家规定在特 定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。 ”截止目前，最新版的负面清单是国家发改委及商务部于 2019 年 6 月 30日 联合发布并于 2019 年 7 月 30 日起施行的 外商投资准入特别管理措施（负面清单）（ 2019 年版） （发改委 商务部令第 25 号； “负面清单 2019 ”）。列入负面清单 2019涉及外商投资特别管理措施的领域一共有 40 项。值得特别一提的是，除了根据行业列明适用特别管理措施的负面清单以外，负面清单 2019还特别提到了一项根据交易类型应纳入特别管理的事项，即 “关联并购 ”事项。根据负面清单 2019 说明第五项， “境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按照现行规定办理 。 ”（关于关联并购的更多分析请见下文第四章。）另外，除了全国版的负面清单以外，发改委及商务部于 2019 年 6 月 30 日也同步更新了适用于自贸区的负面清单 自由贸易试验区外商投资 准入特别管理措施（负面清单）（ 2019 年版） （发改委 商务部令第 26号； “自贸区负面清单 2019 ”）。 特别值得一提的是，虽然商务主管部门对于外资准入的审批、备案环节不再执行，已被新型的外商投资信息报告制度取代，但发改委部门的项目核准和备案环节仍然 适用。外商投资法实施条例第 36 条明确规定， “外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。 ”不过，需要说明的是，与已被取代的商务部门针对外资准入的审批、备案程序不同，发改委机关针对投资项目的核准、备案程序并非是专门针对外商投资的，而是同样 适用于内资企业的投资项目。就此而言，发改委的审核实际上不涉及“外资准入 ”问题，而是针对所有企业包括内资外资一概适用的相关程序。而发改委针对6 投资项目的核准和备案的相关事项，主要涉及如下相 关规则：国务院 2016 年 11 月发布并于 2017 年 2 月 1 日起施行的 企业投资项目核准和备案管理条例 （国务院令第 673号）；国务院于 2016 年 12 月发布的 政府核准的投资项目目录（ 2016年本） （国发201672 号）；国家发改委于 2017 年 3 月发布并于 2017 年 4 月 8 日起施行的 企业投资项目核准和备案管理办法 （国家发改委 令第 2 号）。 另外，除了发改委针对投资项目的审核以外，外商投资可能还涉及行业主管部门的审批，比如在金融领域的投资。当然了，此类行业审批或备案要求也并非只针对外商投资的，而是针对内外资企 业一概适用的。根据外商投资法实施条例第三十五条规定：“外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，除法律、行政法规另有规定外，负责实施许可的有关主管部门应当按 照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求。 ” 就此而言，现存的一些针对 特定领域或行业的外商投资管理办法，比如外商投资电信企业管理规定中外合资、合作医疗机构管理暂行办法中外合作办学条例外资银行管理条例外资保险公司管理条例等等，则面临着需 要调整修改甚至废止的命运，以真正落实外商投资法及外商投资法实施条例所要求的内外资平等的国民待遇原则。 总之，在新型的外商投资管理制度框架下， “国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。 ”（外商投资法第 4 条）针对外商投资监管，新型的管理制度可以简要概括为 “市场监督管理局的公司 /企业注册登记 +商务部门的外商投资信息报 告 +发改委或行业主管部门的核准或备案（如适用） ”。 最后，需要提及的是，除了负面清单管理以外，国家仍然继续针对外商投资方向的鼓励和引导政策。根据外商投资法实施条例第 11 条， “国家根 据国民经济和社会发展需要，制定鼓励外商投资产业目录，列明鼓励和引导外国投资者投资的特定行业、领域、地区。 ”截止目前，涉及外商投资鼓励 类行业的最新目录是国家发改委及商务部于2019 年 6 月 30 日联合发布并于 2019 年 7 月 30 日起施行的 鼓励外商投资产业目录（ 2019 年版） （发改委 商务部令第 27 号； “鼓励类目录 2019 ”） 。另外，国家发改委于 2019 年 10 月也发布了更新版的产业结构调整指导目录（ 2019 年本）（发改地区规 2019 1683 号； “结构调整目录 2019 ”）。该结构调整目录 2019自2020 年 1 月 1 日起施行， 将同样适用于内资及外资企业；其列明了鼓励类和限制类项目，该目录在发改委部门针对投资项目进行核准或备案审核时将有重要参考意义。 7 1.3 三资企业原先所适用的配套规则的废止 外商投资法及外商投资法实施条例施行后，先前适用于三资企业的一些特别规定则可能面临着需要调整或直接被废止的命运。比如，在上述提及的 外商投资法实施条例第 49 条中，除了外资三法实施条例或细则被同步废止以外，被明确废止的还包括中外合资经营企业合营期限暂行规定。该项规定是由当时的对外经济贸易部（其职能后由商务部承 继）于 1990 年 10 月所颁布（ 90外经贸法字第 56 号）。从立法程序角度，相关规则的修改或废止由其制定部门决定。而就前述规定而言，考虑到该等规定在立法程序上当时是经过国务院批准的，因 此国务院本次发布外商投资法实施条例时也一般将其废止。 而另一方面，适用于外商投资的相关配套规则，除了个别涉及负面清单的行业相关规则（比如外商 投资电信等）以及外汇相关规则以外，其他大部分均是由商务部或其前身外经贸部制定。对于这些配套规则在 2020 年 1 月 1 日之后的调整或废止，则需要由商务部或其他主管部门结合相关规则梳理的进展情 况逐步予以明确。比如，商务部于2019 年 12 月 28 日发布 2019 年第 3 号令商务部关于废止部分规章的决定废止了 6项部门规章，以及于 2019 年 12 月 25 日发布 2019 年第 59 号公告商 务部关于废止部分规范性文件的公告废止了 56 件规范性文件。这些已被废止的相关配套规则大概涉及如下几方面： FIE 组织形式及公司治理 - 组织形式 ，租赁设备出资（外经贸法字 1986第 12 号）；合营期限（外经贸资发 1991第 454 号）；投资总额及注册资本调整（外经贸法发 1995第 366 号）；申请延期（商法函 2004第 71 号）。 - 公司治理 ，董事不出席会议（外经贸法发 1998第 302 号）。 - 中外合作企业 ，关于执行 若干条款的说明的通知（外经贸法发 1996 658 号）。 - 外资股份公司 ，关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定（外经贸部令 1995 年第 1 号， 经商务部令 2015 年第 2 号修订）；商务部办公8 厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函（商办资函 2014 516 号，取消改制需三年盈利要求）。 - 投资类 FIE，投资性公司（商资函 2009 8 号）；创业投资（商资函 2009第 9 号，商资函 2012 269 号）。 - FIE 清算 ，终止清算（商法函 2004第 45 号）；清算具体问题（商法字 2005第 32 号）；解散清算（商法字 2008 31 号）。 - 历年有关外资审核权限调整的一系列通知公告。 FIE 对外投资并购相关 - 股权变更 ，外商投资企业投资者股权变更的若干规定（ 1997外经贸法发第 267 号），商务部办公厅关于对外商投资企业股权变更有关问题的答复（商办法函 2006第 32 号）。 - 股权出资 ，商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规 定（商务部令 2012 年第 8 号，经商务部令 2015 年第 2 号修订）。 - 对外抵押 ，对外贸易经济合作部关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复（外经贸法函字 1996第 66 号）。 - 投资上市公司 ，关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见（外经贸资发 2001 538 号）；关于 向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题（商务部、财政部、国资委、证监会公告 2003 年第 25 号）；关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知（商资字 2004 1 号）；商务部关于外商投资 股份有限公司非上市外资股转 B 股流通有关问题的通知（商资函 2008 59 号）。 特定行业相关 - 电信科技 ，互联网自动售货机（商资字 2010 272 号）。 9 - 房地产 ，外资备案相关规定（商资函 2008第 23 号，商资函 2014 340号，商资函 2015 895 号）。 - 商业流通 ，物流（ 外经贸资一函 2002 615 号；商资函 2006第 38 号）；外资商业（商资函 2008第 51 号）；进口许可（商办资函 2009 56 号，外经贸部、海关总署令 2002 年第 4 号，经商务部令 2015 年第 2 号修订）。 - 金融 ， 金 融资产（外经贸部、财政部、中国人民银行令 2001 年第 6 号）；不良资产处置（商资字 2005第 37 号）；融资性担保（商资函 2010762 号）；商业保理（商资函 2012 1091 号）；融资租赁（商办资函 2013657 号）。 - 能源及基础设施 ，矿产勘查（商务部、国土资源部令 2008 年第 4 号，经商务部令 2015 年第 2 号修订）； BOT 方式投资（外经贸法函 1994第 89号）。 - 其他 ，产能过剩（商资发 2009 573 号）；养老（商资函 2013 67 号）；殡葬（商办资函 2015 123 号）。 1.4 外商投 资法框 架下配套规则的调整或新规则的制定 整体而言，外商投资法及外商投资法实施条例的相关规定属于原则性或纲领性的条款。而有关具体制度的落实还需要相应的配套规则的制定；另外，如上所述，在原有大量配套规则已被废止的情况下，相关政策的衔接执行还有 待进一步政策的制定或修改予以明确。 一方面，比如针对上文提及的新型的外商投资信息报告制度，商务部于市场监督管理总局于 2019 年 12 月 30 日联合发布了外商投资信息报告办法（商务部 市场监督管理总局 令 2019 年第 2 号； “信息报告办法 ”）。信息报告办法自 2020 年 1月 1 日起生效 ，并取代了之前执行的外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法。2019 年 12 月 31 日，商务部进一步发布了 2019 年第 62 号公告关于外商投资信息报告有关事项的公告，就信息报告制度的有关事项予以明确，并发布了外商投资初始 、变更报告表外商投资年度报告等申报文件格式。 10 另一方面，一些现有配套规则将如何调整或者是否将要被废止则仍有待观察。比如，虽然上文第 1.3 节分析时所提到的商务部 2019 年第 3 号令及 2019 年第 59 号公告废止了一大批规则，但笔者同时也注意到，关于外资并购重组的如 下相关规则暂未在列：关于外国投资者并购境内企业的规定（ 2006 年 8 月发布，商务部 令 2009 年第 6 号最新修订； “并购规定 ”，俗称 “10 号文 ”）；关于外商投资企业境内投资的暂行规定（外经贸部 工商总局 令 2000 年第 6 号； “境内再投资规 定 ”）；关于外商投资企业合并与分立的规定（外经贸部 工商总局 令 2001 年第 8 号； “外企合并分立规定 ”）；以及外国投资者对上市公司战略投资管理办法（商务部 证监会 税务总局 工商总局 国家外管局 令 2005 年第 28 号； 2013 年 9 月 2018 年 7 月两 次发布征求意见稿； “外资战投办法 ”）。前述配套规则有些可能正在根据外商投资法及外商投资法实施条例的最新规定在进一步调整修订的过程中，有些则有可能将被废止当目前仍在相关部门内部的会签或意见征询过程中。对此，仍需进一步观察。