聚焦“一带一路”中的法律与实践Ⅱ.pdf

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一带 一 路 ” 倡 议 以 来 , “ 一 带 一 路 ” 建 设作 为 构 建 人 类 命 运 共 同 体 理 念 的 实 践 ，取 得 了 丰 硕 的 成 果 ， 一 批 批 重 要 项 目 相继 落 地 。 作 为 参 与 主 体 ， 越 来 越 多 的 中国 企 业 “ 走 出 去 ” ， 在 全 新 商 业 投 资 环境 与 市 场 中 获 得 了 新 的 发 展 机 遇 。 由 于“ 一 带 一 路 ” 跨 越 不 同 地 域 、 不 同 发 展阶 段 、 不 同 文 明 ， 沿 线 国 家 法 律 制 度 和法 治 发 展 水 平 参 差 不 齐 ， 法 律 环 境 多变 ， 而 项 目 往 往 行 业 跨 度 大 、 执 行 周 期长 ， 涉 及 法 律 专 业 领 域 广 ， 前 沿 法 律 实践 相 对 有 限 ， 所 以 将 “ 一 带 一 路 ” 项 目的 实 操 经 验 进 行 分 享 对 中 国 企 业 的 海 外发展极具意义。 作 为 一 家 根 植 中 国 的 全 球 性 法 律服 务 机 构 ， 金 杜 律 师 事 务 所 秉 持 高 度 的社 会 责 任 感 ， 凭 借 卓 越 的 国 际 法 律 执 业能 力 ， 致 力 为 “ 一 带 一 路 ” 建 设 保 驾 护航 。 截 至 目 前 ， 金 杜 已 经 为 上 千 个 “ 一前言律 研 究 院 携 手 ， 联 合 发 布 了 智 库 报 告 ：聚 焦 “ 一 带 一 路 ” 中 的 法 律 与 实 践 ， 将在 “ 一 带 一 路 ” 项 目 中 遇 到 的 问 题 和 实 操经验进行总结，从 宏 观 视 角 解 读 大 势 、 从操 作 层 面 提 供 建 议 ， 为 “ 走 出 去 ” 企 业提 供 有 益 借 鉴 ， 受 到 业 界 广 泛 关 注 和 高度 认 可 。作 为 智 库 报 告 ： 聚 焦 “ 一 带 一 路 ”中 的 法 律 与 实 践 的 续 集 ， 本 书 汇 编 了 关于 “ 一 带 一 路 ” 沿 线 国 家 的 案 例 分 析 、 政策 解 读 、 法 律 实 践 等 专 业 文 章 ， 集 中 体 现了 金 杜 律 师 事 务 所 、 金 杜 法 律 研 究 院 “ 一带一路”系列研究的最新成果。全 书 分 为 两 部 分 ： 第 一 部 分 是 金 杜 律师 多 年 从 事 境 外 投 资 法 律 实 务 的 经 验 总 结和 专 业 建 议 ； 第 二 部 分 则 是 具 有 丰 富 “ 一带 一 路 ” 项 目 经 验 的 金 杜 律 师 对 具 体 国 别的 法 律 、 政 策 的 深 入 解 读 和 具 体 案 例 的 分析文章。借此，以飨读者。出售境外国有产权：国企必备操作指引“ 一 带 一 路 ” 的 境 外 投 资 ： 了 解 适 用 中 国 法 的 合 同 与 适 用 境 外 法 的 合 同之间的概念差异欲乘风，必承重：跋履海外电力投融资项目投资仲裁作为PPP项目争议解决的路径“一带一路”下国际工程保函风险防范了解世界银行的制裁体系以及诚信在订约和履行中的重要性有效管理中国境外并购的十条实用技巧05172024303437综述篇41444852566064国别篇外商在俄罗斯战略投资将受更多监管俄罗斯电力市场 | 先看懂，再玩转俄 罗 斯 电 力 市 场 ： 1250MW的 可 再 生 能 源 “ 小 目 标 ” ， 不 该 来 点 优 惠 政策吗？新兴国家再生能源电力市场风起云涌越南、乌克兰谁更拼？哈萨克斯坦1000MW再生能源IPP招标拉开大幕土耳其电力市场：电力项目PPP模式历史谢幕后的投资新风口投资日本：投资形式与相关政策目录CONTENTS04 综述篇05出售境外国有产权：国企必备操作指引熊 进 费大可在 过 去 近 十 年 中 ， 积 极 响 应 中 国 政 府 “ 走 出去 ” 的 号 召 以 及 “ 一 带 一 路 ” 的 倡 议 ， 中 国 国 企在全球各地进行了大量的投资。与 此 同 时 ， 我 们 也 注 意 到 一 个 日 趋 明 显 的 现象 ： 由 于 战 略 调 整 、 境 外 国 资 监 管 加 强 （ 包 括 主业 与 非 主 业 的 监 管 要 求 ） 以 及 市 场 的 客 观 变 化 等因 素 ， 国 有 企 业 从 已 经 完 成 投 资 的 存 量 资 产 中 全部 或 部 分 退 出 的 交 易 也 在 不 断 涌 现 。 无 疑 ， 这 也是 国 有 企 业 的 投 资 与 投 后 管 理 越 来 越 市 场 化 的 一个明显例证。国 有 资 产 的 出 售 受 到 非 常 严 格 的 法 律 监 管 ，其 交 易 的 流 程 涉 及 评 估 、 核 准 （ 备 案 ） 以 及 进 场交 易 等 特 殊 的 流 程 。 对 于 在 中 国 境 内 出 售 国 有 资产 ， 各 类 市 场 参 与 主 体 （ 无 论 是 卖 方 还 是 买 方 ）对 相 关 的 机 制 与 监 管 要 求 相 对 而 言 都 比 较 熟 悉 。然 而 ， 有 别 于 境 内 国 有 资 产 处 置 较 为 全 面 成 熟 的体 系 （ 包 括 通 过 相 关 的 国 有 产 权 交 易 所 公 开 进 场交 易 ） ， 目 前 对 国 有 企 业 出 售 境 外 的 国 有 资 产 缺乏 清 晰 且 统 一 的 法 律 规 定 ， 市 场 也 尚 未 形 成 广 为接受的 交易惯例与做法。另 一 方 面 ， 这 些 境 外 国 有 资 产 本 身 处 于 与 中国 境 内 完 全 不 同 的 商 业 与 法 律 环 境 ； 同 时 ， 潜 在的 买 方 不 但 有 中 国 的 国 有 与 民 营 企 业 ， 也 包 括 境外 的 买 方 （ 包 括 境 外 合 资 公 司 中 的 当 地 股 东 ） 。因 此 ， 无 论 从 商 业 、 交 易 还 是 法 律 的 角 度 来 看 ，很 多 境 内 国 有 资 产 的 出 售 要 求 与 通 行 做 法 很 难 完全 原 封 不 动 照 搬 适 用 于 境 外 （ 通 常 更 市 场 化 ） 的出售流程（包括买方诉求）。因 此 ， “ 跨 境 ” 出 售 境 外 的 存 量 国 有 资 产 ，给 作 为 卖 方 的 国 有 企 业 以 及 作 为 买 方 的 中 外 买 家（ 包 括 他 们 的 专 业 顾 问 ） 都 带 来 了 非 常 不 同 的 法律 与 交 易 实 务 挑 战 。 能 否 将 出 售 流 程 与 成 熟 的 跨境 交 易 规 则 与 惯 例 相 衔 接 ， 如 何 协 调 市 场 化 发 展与 国 资 监 管 合 规 之 间 的 平 衡 ， 考 验 着 交 易 各 方 以及 他 们 的 专 业 顾 问 的 智 慧 ， 也 对 国 有 资 产 的 监 管（包括顶层设计）提出了更高的要求。基 于 近 年 来 代 表 国 企 卖 方 处 置 境 外 国 有 资 产所 获 得 的 宝 贵 经 验 ， 结 合 我 们 作 为 牵 头 法 律 顾 问代 表 众 多 中 国 企 业 （ 作 为 买 方 ） 进 行 境 外 投 资 所获 得 的 大 量 经 验 ， 本 文 从 国 企 出 售 方 的 视 角 （ 卖方 视 角 ） ， 讨 论 了 境 外 国 有 资 产 出 售 交 易 可 能 涉及 的 重 要 问 题 及 解 决 方 案 ， 旨 在 给 未 来 的 国 企出 售 方 在 进 行 类 似 出 售 时 提 供 可 供 参 考 的 实 操指 南 。熊 进金杜合伙人 公司业务部06 问题1：出售境外国有产权是否一定需要进场交易？结论与 境 内 国 有 产 权 交 易 “ 原 则 上 必 须 进 场 交 易 ” 的 要求 不 同 ， 境 外 国 有 产 权 的 出 售 并 非 一 定 需 要 “ 进 场交 易 ” 。对 于 国 资 委 直 接 管 理 的 央 企 ， 并 不 强 制 进 场 交 易 ， 仅要 求 “ 多 方 比 选 意 向 受 让 方 ” ； 具 备 条 件 的 ， 应 当 公开 征 集 意 向 受 让 方 并 竞 价 转 让 ， 或 者 进 入 中 央 企 业 国有产权转让交易试点机构挂牌交易。对 于 地 方 国 企 ， 除 了 个 别 省 份 的 国 资 委 要 求 比 较 严 格外 （ 如 北 京 、 广 西 省 原 则 上 须 在 交 易 所 挂 牌 交 易 ， 广东 省 要 求 优 先 考 虑 进 场 交 易 ， 浙 江 省 规 定 在 “ 国 内 有符 合 条 件 的 受 让 人 的 ， 可 优 先 在 国 内 的 产 权 交 易 机 构挂牌交易”），基本上不强制要求进场交易。另 一 方 面 ， 国 有 企 业 不 断 走 向 市 场 化 是 一 个 不 可 逆 转 的 大 趋 势 。 国 资 的 监 管 方 式 也 应 当 与 时 俱 进 ， 不 断 改 革 创新 。 在 这 个 过 程 中 ， 为 了 避 免 无 序 与 不 确 定 的 监 管 机 制 带 来 国 资 的 流 失 ， 或 导 致 市 场 走 向 另 外 一 个 极 端 （ 僵 化 和 非市 场 化 的 监 管 要 求 与 机 制 设 计 制 约 了 国 企 的 市 场 化 运 作 与 发 展 ） ， 国 资 管 理 也 需 要 未 雨 绸 缪 ， 提 前 做 好 相 关 的 顶 层设 计 。 因 此 ， 本 文 也 希 望 能 够 抛 砖 引 玉 ， 为 国 有 资 产 监 管 部 门 以 及 境 内 的 产 权 交 易 所 未 来 制 定 和 完 善 相 关 法 律 机 制时提供一些参考和借鉴。注 ： 本 文 仅 讨 论 国 有 企 业 及 其 各 级 子 企 业 处 置 存 量 境 外 国 有 产 权 的 情 形 ， 参 考 企 业 国 有 资 产 交 易 监 督 管 理 办 法 （ 国 资 委 、 财 政 部 令 第 32号）中对于境外国有产权的定义，“境外国有产权”是指国有企业及其各级子企业以各种形式对境外企业出资所形成的权益。交 易 的 规 定 进 行 了 整 理 （ 具 体 请 见 附 件 一 ） 。 附 件 一的 统 计 结 果 显 示 ， 对 于 是 否 需 要 强 制 进 场 交 易 ， 各 地方 国 资 委 有 不 同 要 求 。 总 体 而 言 ， 除 了 个 别 省 份 国 资委 要 求 比 较 严 格 外 （ 如 北 京 、 广 西 原 则 上 须 在 当 地 交易所挂牌交易），基本不强制进场交易。需 要 特 别 说 明 ， 国 资 委 和 财 政 部 于 2016年 6月 24日 发布 的 企 业 国 有 资 产 交 易 监 督 管 理 办 法 （ 国 资 委 、财 政 部 令 第 32号 ， “ 32号 令 ” ） ， 作 为 近 年 来 集 中 规范 国 有 资 产 交 易 的 法 律 规 定 ， 32号 令 明 确 规 定 了 境 内国 有 企 业 的 境 内 国 有 资 产 交 易 原 则 上 需 要 进 场 交 易 。但 是 ， 32号 令 并 没 有 明 确 要 求 境 外 国 有 资 产 必 须 进 场交易。从 产 权 交 易 所 角 度 来 看 ， 境 外 国 有 产 权 交 易 是 否 需 要进 场 交 易 不 属 于 产 权 交 易 所 应 当 以 及 能 够 确 认 的 事项 ， 该 等 确 认 的 权 限 最 终 应 当 属 于 有 权 的 国 资 委 。 同时 ， 从 产 权 交 易 所 实 务 操 作 角 度 而 言 ， 据 我 们 所 知 ，目 前 主 要 的 产 权 交 易 所 对 于 境 外 国 有 资 产 交 易 尚 未 有明确的规范指引。分析集 中 规 范 境 外 国 有 产 权 处 置 行 为 的 法 规 为 国 资 委 于2011年 7月 1日 颁 布 的 中 央 企 业 境 外 国 有 产 权 管 理暂 行 办 法 （ 国 资 委 令 第 27号 ， “ 27号 令 ” ） 。 根据 27号 令 的 规 定 ， 地 方 国 资 委 可 以 参 照 本 办 法 制 定 所出资企业境外国有产权管理制度。随 着 27号 令 的 出 台 ， 各 地 方 国 资 委 分 别 于 2012年 左右 陆 续 出 台 了 规 范 其 地 方 国 有 企 业 境 外 国 有 产 权 处 置的 相 关 法 规 。 我 们 通 过 法 律 数 据 库 检 索 了 16个 省 市 地方 国 资 委 （ 集 中 包 括 了 北 上 广 深 等 中 国 经 济 相 对 发 达的 地 区 ） 出 台 的 相 关 法 规 ， 并 对 其 是 否 存 在 强 制 进 场建议在 目 前 国 资 监 管 法 律 未 强 制 必 须 进 场 交 易 的 情 况 下 ，考 虑 到 进 场 交 易 机 制 与 国 际 市 场 上 通 行 的 交 易 规 则 与惯 例 存 在 诸 多 不 匹 配 的 地 方 ， 不 建 议 将 进 场 交 易 作 为首 选 ， 具 体 建 议 请 参 阅 我 们 在 下 面 第 2个 问 题 中 的 相关阐述。 07问题2：如 果 不 采 取 进 场 交 易 的 方 式 出 售 境 外 国 有 产 权 ， 是否有更好的方式可以考虑？结论跨 境 交 易 中 的 卖 方 出 售 （ 非 上 市 公 司 ） 资 产 ， 通 常会 在 “ 一 对 一 谈 判 出 售 ” 和 “ 竞 争 性 （ 或 竞 标 、 拍卖 ） 出 售 “ 两 种 交 易 流 程 中 进 行 选 择 。 其 中 ， 跨 境并购市场上最常见的 “竞争性出售”程序对卖方最为友 好 ； 但 就 国 有 资 产 处 置 而 言 ， 通 过 “ 竞 争 性 出 售 ”的 方 式 来 转 让 资 产 确 实 尚 未 为 中 国 卖 方 （ 尤 其 是 国 有企业）熟悉和接受。在出售具有市场吸引力的境外国有产权时，相比 “一对一谈判” 的松散交易模式，我们强烈建议国企卖方将竞争性出售流程作为首选方案 - 除非出售方因为特殊 的 商 业 原 因 已 经 或 可 以 很 快 锁 定 有 真 实 购 买 意 向 的合适买方。基 于 我 们 在 过 往 项 目 上 的 经 验 （ 尤 其 是 代 表 国 企 出 售境 外 资 产 的 经 验 ） ， 强 烈 建 议 国 企 出 售 方 慎 重 考 虑 境招标文件 提交非约束性报价基于非约束性报价确定4-6位买方非约束性报价阶段 约束性报价阶段 交易谈判交割意向投资方与卖方签署保密协议并获得信息备忘录第0周 第1-2周 第6-8周第3-5周 第9-11周 第12-14周管理层问答与访谈买方尽职调查数据库开放及尽职调查签署收购/出售协议卖方提供交易文件初稿确定1-2位竞标者进入竞标最终阶段提交约束性报价及买方对交易文件的修改稿跨 境 交 易 中 的 卖 方 出 售 （ 非 上 市 公 司 ） 资 产 ， 通 常 会在 “ 一 对 一 谈 判 出 售 ” 和 “ 竞 争 性 （ 或 竞 标 、 拍 卖 ）出售”两种交易流程中进行选择。一 个 典 型 的 “ 一 对 一 谈 判 出 售 ” 流 程 通 常 涉 及 前 期 谈判 （ 文 件 阶 段 ） 、 尽 职 调 查 阶 段 、 交 易 文 件 阶 段 以 及交 割 阶 段 ； 由 于 没 有 经 历 “ 正 式 筛 选 买 方 ” 的 流 程 ，外 国 有 产 权 的 出 售 方 式 ， 这 应 当 是 出 售 流 程 最 重 大 的前 置 问 题 ， 对 出 售 流 程 的 推 进 难 度 、 工 作 量 、 确 定 性与 成 败 有 决 定 性 影 响 ； 因 此 ， 作 为 前 期 工 作 的 一 部分 ， 应 当 尽 早 让 专 业 顾 问 （ 中 介 机 构 )） 介 入 到 前 期 流程参加论证，以形成项目最优的交易方案。 随 着 未 来 国 企 跨 境 投 资 的 进 一 步 市 场 化 ， 我 们 预 计 竞 争性 出 售 流 程 将 逐 渐 成 为 国 企 出 售 境 外 资 产 的 常 见 选 择 。买 卖 双 方 是 否 是 最 合 适 的 交 易 方 存 在 很 大 不 确 定 性 ；此 外 ， 由 于 买 卖 双 方 在 没 有 任 何 限 制 的 情 况 形 成 交 易的 流 程 与 时 间 表 ， 并 自 由 协 商 讨 论 交 易 的 条 款 ， 因 此交易具有非常大的不确定性。如 果 待 出 售 的 资 产 是 非 常 有 吸 引 力 的 资 产 ， 一 般 而言 ， 卖 方 肯 定 会 选 择 通 过 竞 争 性 出 售 流 程 来 完 成 出分析典 型 竞 标 流 程 可 分 为 意 向 性 报 价 （ 非 约 束 性 报 价 ） 、最 终 报 价 （ 最 终 约 束 性 报 价 ） 、 交 易 文 件 谈 判 及 签 署和 交 割 四 个 阶 段 ， 在 各 个 阶 段 买 卖 双 方 将 会 根 据 卖 方设计的出售流程推进不同的工作，详见下图所示：08 售 。 竞 争 性 出 售 流 程 是 由 卖 方 “ 强 势 主 导 ” 的 交 易 流程 ， 被 公 认 为 对 卖 方 最 为 友 好 的 交 易 方 式 ， 主 要 原 因在于：获 得 更 有 利 的 交 易 条 款 及 交 易 对 价 ， 是 实 现 国 有 资产保值增值的监管理念和目的最佳机制；竞 争 性 出 售 极 端 强 调 保 密 问 题 ， 并 有 完 善 的 机 制 加以 实 施 （ 包 括 防 止 竞 标 方 之 间 进 行 串 通 ） ； 意 向 买家 必 须 签 署 严 格 的 保 密 协 议 后 才 会 接 触 到 项 目 的 初步 信 息 ； 同 时 ， 卖 方 可 以 严 格 控 制 信 息 的 披 露 ， 尽职 调 查 涉 及 的 文 件 （ 信 息 ） 披 露 可 以 在 非 常 严 格 控制 的 范 围 （ 阶 段 ） 之 内 进 行 （ 比 如 ， 关 键 文 件 可 以在 “ 黑 箱 阶 段 ” 再 披 露 ） ； 对 于 国 有 企 业 处 置 敏 感的 资 产 ， 或 交 易 方 中 涉 及 境 内 外 上 市 公 司 时 ， 这 些机制将起到非常重要的保护作用；以及由 于 竞 标 方 只 能 在 卖 方 交 易 文 件 上 修 改 （ 在 成 为 胜出 的 竞 标 方 之 前 无 法 与 卖 方 谈 判 、 修 改 的 程 度 取 决于 竞 争 的 态 势 （ 激 烈 程 度 ） ） , 通 过 文 件 交 易 中 常见 的 责 任 限 制 机 制 ， 卖 方 可 以 将 出 售 的 风 险 最 大 程度 转 移 给 买 方 （ 包 括 通 过 warranty insurance（ 保 证 保险 ） 的 方 式 转 移 给 保 险 公 司 ） ， 减 少 交 割 后 卖 方 被 索赔 的 情 况 以 及 发 生 索 赔 后 应 当 承 担 的 赔 偿 责 任 。需 要 强 调 ， 竞 争 性 出 售 流 程 从 本 质 上 而 言 ， 与 27号 令及 地 方 国 资 委 要 求 境 外 国 有 产 权 交 易 遵 循 “ 多 方 比 选意 向 受 让 方 ” 、 “ 公 开 征 集 意 向 受 让 方 并 竞 价 转 让 ”的 原 则 是 完 全 一 致 的 ， 同 时 提 供 了 非 常 成 熟 、 被 广 泛接受的全套交易解决方案。竞 争 性 出 售 作 为 国 际 并 购 市 场 上 通 行 的 出 售 机 制 ，其 规 则 为 境 内 外 买 家 及 其 顾 问 所 广 泛 熟 知 与 接 受 ， 可以 有 效 减 少 沟 通 的 成 本 ， 吸 引 有 购 买 意 向 的 买 方 ；通 过 具 有 广 泛 境 内 外 网 络 的 财 务 顾 问 ， 卖 方 不 但 可以 在 中 国 境 内 寻 找 意 向 买 家 ， 还 可 以 把 出 售 信 息 扩散 到 合 适 的 境 外 潜 在 买 家 ， 从 而 大 大 增 加 出 售 成 功和获得更好交易条款的概率；在 竞 争 性 出 售 中 ， 卖 方 可 以 完 全 控 制 交 易 时 间 表 ，这 与 “ 一 对 一 谈 判 ” 的 交 易 方 式 所 带 来 的 交 易 时 间表的巨大不确定性形成鲜明对比；竞 争 性 出 售 流 程 非 常 灵 活 ， 可 以 根 据 需 要 出 售 的 资产 情 况 与 潜 在 竞 标 方 的 情 况 来 “ 量 身 定 做 ” 每 个 出售 标 的 最 适 合 的 流 程 ， 比 如 ， 将 不 同 （ 国 家 ） 的 资产 打 包 一 起 出 售 ， 同 时 接 受 竞 标 方 单 独 购 买 或 合 并购 买 全 部 资 产 的 收 购 提 议 ， 并 在 此 基 础 上 比 较 后 形成最好的出售方案；通 常 而 言 ， 竞 争 的 动 态 关 系 迫 使 各 个 竞 标 方 主 动 提出 最 好 的 交 易 条 款 （ 最 高 的 价 格 、 尽 量 少 的 交 割 条件 、 对 卖 方 责 任 限 制 机 制 的 妥 协 ） ， 卖 方 因 此 可 以