中国民法典的制度变革及其影响.pdf

2020年 9月 总第 04期 September 2020 Issue 04 出版声明： 本 出 版 物 不 代 表 金 杜 律 师 事 务 所 对 有 关 问 题 的 法 律 意 见 。 任 何 仅 仅 依 照 本 出 版 物 的 全 部 或 部 分 内 容 而 做 出 的 作 为 和 不 作 为 决 定 及 因 此 造 成 的 后 果 由 行 为 人 自 行 负 责 。 如 您 需 要 法 律 意 见 或 其 他 专 家 意 见 ， 应 该 向 具 有 相 关 资 格 的 专 业 人 士 寻 求 专 业的法律帮助。 版权声明： 金杜律师事务所2020年版权所有 金 杜 律 师 事 务 所 保 留 对 本 书 的 所 有 权 利 。 未 经 金 杜 律 师 事 务 所 书 面 许 可 ， 任 何 人 不 得 以 任 何 形 式 或 通 过 任 何 方 式 （ 手 写 、 电 子 或 机 械 的 方 式 ， 包 括 通 过 复 印 、 录 音 、 录 音 笔 或 信 息 收 集 系 统 ） 复 制本书任何受版权保护的内容。 有关本书的咨询及意见和建议，请联系： 中国民法典的 制度变革及其影响 2020年 5月 28日 第 十 三 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 三 次 会 议 审 议 通 过 的 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 ， 是 新 中 国 成 立 以 来 第 一 部 以 “ 法 典 ” 命 名 的 法 律 ， 也 是 我 国 法 律 体 系 中 条 文 最 多 、 体 量 最 大 、 编 章 结 构 最 复 杂 的 一 部 法 律 。 民 法 典 体 系 周 全 、 逻 辑 严 密 、 结 构 清 晰 ， 在 总 结 我 国 民 事 立 法 和 和 司 法 实 践 经 验 的 基 础 上 ， 有 许 多 重 要 突 破 和 创 新 。 权 利 是 民 法 典 和 民 事 法 律 体 系 的 逻 辑 起 点 和 制 度 本 体 。 民 法 典 总 则 编 专 章 设 定 民 事 权 利 ， 对 公 民 所 享 有 的 人 身 权 、 财 产 权 、 知 识 产 权 、 继 承 权 等 权 利 做 了 尽 可 能 全 面 的 确 认 和 保 障 ， 特 别 是 人 格 权 独 立 成 编 ， 是 对 潘 德 克 顿 式 立 法 体 例 的 突 破 和 发 展 ， 积 极适应了新时代加强人格权保护的需要，充分彰显出深沉厚重的人文关怀精神。 法 律 的 生 命 力 在 于 实 践 。 只 有 实 践 ， 才 能 将 法 律 规 定 的 条 文 转 化 为 现 实 的 秩 序 ； 只 有 实 践 ， 才 能 将 纸 面 上 的 权 利 转 化 为 公 民 实 在 享 有 的 权 益 。 金 杜 合 伙 人 和 律 师 长 期 处 于 民 商 法 律 服 务 最 前 沿 ， 在 公 司 并 购 、 债 务 重 组 、 资 本 市 场 、 金 融 资 本 、 争 议 解 决 、 知 识 产 权 、 合 规 、 网 络 安 全 等 业 务 领 域 拥 有 广 受 市 场 及 客 户 信 赖 的 执 业 能 力 和 全 面 专 长 ， 对 民 法 典 的 基 本 精 神 与 核 心 要 义 有 着 深 刻 的 专 业 理 解 和 认 知 ， 对 切 实 推 动 民 法典正确实施有着天然的职业担当情怀。 基 于 扎 实 的 理 论 功 底 和 丰 富 的 实 务 经 验 ， 本 着 追 求 卓 越 的 专 业 精 神 和 品 质 ， 来 自 金 杜 不 同 业 务 部 门 的 众 多 合 伙 人 共 同 撰 写 了 这 本 中 国 民 法 典 的 制 度 变 革 及 其 影 响 。 该 书 从 立 法 制 度 、 法 人 制 度 、 知 识 产 权 、 合 同 效 力 、 合 同 解 除 、 保 证 制 度 、 个 人 信 息 保 护 等 层 面 对 民 法 典 的 制 度 变 革 及 其 影 响 做 了 解 读 ， 凝 结 了 金 杜 人 对 民 事 法 律 制度理论与实践孜孜以求的探索与思考。 期待该书的推出对读者深入认知、理解和运用民法典有所帮助。 序 言 王俊峰 2020年9月 02 民法典立法制度变革综述 民法典法人制度实务解读 民法典中的知识产权：权利独立、体系化与市场化 民法典对物业管理的影响 民法典债的移转制度新规及其影响 民法典合同效力制度的修改及其影响 民法典关于合同解除制度的体系性完善及影响 民法典对保证制度的重要修订和完善 变化纵横出新意民法典中个人信息的定位及影响 民法典对继承制度的修改及影响 主要作者介绍 03 14 21 28 35 43 48 56 66 73 78 目录 03 雷继平 李晓燕 民法典立法制度变革综述 雷继平 合伙人争议解决部 李晓燕 律师争议解决部 编 纂 民 法 典 是 党 的 十 八 届 四 中 全 会 提 出 的 重 大 立 法 任 务 ， 经 过 5年 多 的 努 力 ， 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 （ 下 称 “ 民 法 典 ” ） 于 2020年 5 月 28日 经 第 十 三 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 三 次 会 议 表决通过。 习 近 平 总 书 记 指 出 ， 民 法 典 在 中 国 特 色 社 会 主 义 法 律 体 系 中 具 有 重 要 地 位 ， 是 一 部 固 根 本 、 稳 预 期 、 利 长 远 的 基 础 性 法 律 ； 是 一 部 体 现 我 国 社 会 主 义 性 质 、 符 合 人 民 利 益 和 愿 望 、 顺 应 时 代 发 展 要 求 的 民 法 典 ； 是 一 部 体 现 对 生 命 健 康 、 财 产 安 全 、 交 易 便 利 、 生 活 幸 福 、 人 格 尊 严 等 各 方 面 权 利 平 等 保 护 的 民 法 典 ； 是 一 部 具 有 鲜 明 中 国 特色、实践特色、时代特色的民法典。 从 国 内 外 立 法 实 践 来 看 ， 我 国 民 法 典 在 立 法 体 例 、 各 编 设 置 上 体 现 了 鲜 明 的 中 国 特 色 及 对 人 民 群 众 利 益 的 深 切 关 怀 ， 融 汇 了 几 代 法 律 人 的智慧。 从 国 内 立 法 经 验 来 看 ， 我 国 民 法 典 是 在 各 民 事 单 行 法 、 司 法 解 释 已 经 积 累 了 丰 富 实 践 经 验 的 基 础 上 制 定 的 ， 在 吸 收 、 继 受 成 功 立 法 成 果 的 同 时 ， 也 对 不 能 满 足 社 会 生 活 需 要 的 规 定 进 行 了 增 删 、 修 改 ， 有 的 甚 至 作 出 了 完 全 相 反 的 规 定，值得我们关注。 一、民法典立法体例的中国贡献 大 陆 法 系 国 家 民 法 典 的 典 型 立 法 体 例 为 法 学 阶 梯 和 学 说 汇 纂 两 种 模 式 ： 前 者 的 代 表 为 法 国 民 法 典 ， 分 为 三 编 ， 即 人 、 财 产 及 对 于 所 有 权 的 各 种 限 制 、 取 得 财 产 的 各 种 方 法 ； 后 者 的 代 表 为 德 国 民 法 典 ， 分 为 五 编 ， 即 总 则 、 债 务 关 系 法 、 物 权 法 、 亲 属 法 、 继 承 法 ， 日 本 民 法 典 、 我 国 台 湾 地 区 “ 民 法 ” 亦 采 此 五 编 制 。 我 国 民 法 典 立 法 体 例 上 的 一 个 重 大 创 举 是 人 格 权 独 立 成 编 。 民 法 典 立 法 中 争 议 最 大 的 问 题 当 属 人 格 权 应 否 独 立 成 编 ， 反 对 者 认 为 我 国 已 经 形 成 了 人 格 权 保 护 法 律 体 系 ， 通 过 总 则 、 侵 权 责 任 、 违 约 责 任 即 可 实 现 对 人 格 权 的 保 护 ； 支 持 者 则 认 为 ， 人 格 权 应 当 在 分 则 中 拥 有 独 立 的 地 位 、 与 财 产 权 同 等 保 护 ， 建 立 完 整 的 人 格 权 体 系 。 经 过 激 烈 的 辩 论 ， 民 法 典 最 终 在 第 四 编 规 定 了 人 格 权 。 在 体 例 上 ， 将 人 格 权 与 财 产 权 放 到 同 等 重 要 的 位 置 ， 体 现 出 了 新 时 代 下 对 人 格 权 重 要 性 的 全 新 认 识 ； 在 内 容 上 ， 建 立 了 人 格 权 的 完 整 体 系 、 扩 大 了 人 格 权 的 保 护 范 围 ， 更 有 利 于 保 护 人 格 利 益 。 这 是 我 国 民 法 典 立 法 的 一 个 重要创新，也是以人为本思想的集中体现。 民 法 典 立 法 体 例 上 的 第 二 个 创 新 是 侵 权 责 任 独 立 成 编 。 传 统 的 五 编 制 立 法 体 例 中 ， 侵 权 行 为 作 为 债 的 发 生 原 因 之 一 ， 被 纳 入 债 编 之 中 。 我 国 现 行 侵 权 责 任 法 被 称 为 “ 大 侵 权 法 ” ， 保 护 范 围 宽 、 责 任 方 式 多 ， 成 为 脱 离 债 法 而 独 立 存在的单行法。 04 民 法 典 中 保 留 了 债 法 体 系 ， 第 一 百 一 十 八 条 第 二 款 规 定 ： “ 债 权 是 因 合 同 、 侵 权 行 为 、 无 因 管 理 、 不 当 得 利 以 及 法 律 的 其 他 规 定 ， 权 利 人 请 求 特 定 义 务 人 为 或 者 不 为 一 定 行 为 的 权 利 。 ” 侵 权 行 为 作 为 债 的 发 生 原 因 之 一 ， 回 归 到 债 法 体 系 之 中 。 但 侵 权 之 债 相 对 于 合 同 之 债 具 有 独 特 的 个 性 ， 且 随 着 社 会 的 发 展 进 步 ， 侵 权 之 债 所 保 障 的 权 益 范 围 不 断 扩 展 、 具 体 规 则 不 断 丰 富 ， 考 虑 到 多 方 面 的 原 因 ， 民 法 典 最 终 将 侵 权 责 任 作 为 独 立的一编规定于第七编。 由 此 ， 民 法 典 最 终 形 成 了 总 则 、 物 权 、 合 同 、 人 格 权 、 婚 姻 家 庭 、 继 承 、 侵 权 责 任 七 编 ， 实 现 了 对 大 陆 法 系 传 统 民 法 三 编 制 、 五 编 制 的 突 破 ， 为 世 界 民 事 立 法体例提供了新的选择。 二、物权编 （一）确认农村土地的三权分置 三 权 分 置 改 革 前 ， 农 村 土 地 上 的 权 利 结 构 为 农 村 土 地 集 体 所 有 权 土 地 承 包 经 营 权 的 二 层 结 构 。 在 城 市 迅 速 发 展 、 城 乡 一 体 化 的 趋 势 下 ， 原 来 的 二 层 结 构 中 对 土 地 承 包 经 营 权 的 流 转 限 制 ， 使 得 进 城 务 工 农 民 的 土 地 大 量 荒 废 ， 农 业 经 营 现 代 化 、 规 模 化 受 到 阻 碍 ， 农 村 经 济的发展严重滞后。 2018年 农 村 土 地 承 包 法 的 修 改 ， 将 政 策 文 件 中 的 三 权 分 置 改 革 思 想 上 升 到 了 法 律 层 面 ， 明 确 了 农 村 土 地 集 体 所 有 权 土 地 承 包 经 营 权 土 地 经 营 权 的 三 权 分 置 结 构 ， 即 在 土 地 承 包 经 营 权 上 再 设 立 一 个 土 地 经营权，土地承包经营权人可以流转其土地经营权。 尽 管 学 理 上 对 于 土 地 经 营 权 的 性 质 还 存 在 争 议 ， 但 农 村 土 地 三 权 分 置 对 于 建 设 专 业 化 集 约 化 规 模 化 的 可 持 续 发 展 新 型 农 村 土 地 经 营 模 式 、 促 进 农 村 经 济 发 展 具 有 重 要 意 义 。 民 法 典 第 三 百 三 十 九 至 三 百 四 十 二 条 对 此 作 了 进 一 步 确 认 ， 为 三 权 分 置 改 革 提 供 了 民 法 上 的 支 持和保障。 （ 二 ） 进 一 步 细 化 业 主 的 建 筑 物 区 分 所 有 权 制 度 ， 强 化 业主权利 业 主 的 建 筑 物 区 分 所 有 权 ， 包 括 其 对 专 有 部 分 的 所 有 权 、 对 建 筑 区 划 内 的 共 有 部 分 享 有 的 共 有 权 和 共 同 管 理 的 权 利 。 民 法 典 中 就 共 有 权 、 共 同 管 理 权 利 部 分 的规定作了修改和补充，强化了业主权利。如： 1、 变 更 业 主 表 决 规 则 ， 更 具 可 操 作 性 。 物 权 法 第 七 十 六 条 第 二 款 规 定 ， 对 于 业 主 共 同 决 定 事 项 中 的 一 般 事 项 ， 应 经 专 有 部 分 占 建 筑 物 总 面 积 过 半 数 的 业 主 且 占 总 人 数 过 半 数 的 业 主 同 意 ， 特 殊 事 项 则 需 “ 双 三 分 之 二 ” 同 意 。 民 法 典 第 二 百 七 十 八 条 降 低 了 该 比 例 限 制 ， 规 定 业 主 共 同 决 定 事 项 应 经 “ 双 三 分 之 二 ” 的 业 主 参 与 表 决 ， 一 般 事 项 需 经 参 与 表 决 业 主 “ 双 过 半 ” 同 意 ， 特 殊 事 项 需 经 参 与 表 决 业 主 “ 双 四 分 之 三 ” 同 意 。 该 修 订 使 业 主 更 易 召 开 会 议 、 形 成 决 定 ， 更 好 地 行 使管理权利，优化居住环境。 2、 扩 大 公 共 维 修 资 金 的 使 用 范 围 。 民 法 典 第 二 百 八 十 一 条 扩 大 了 公 共 维 修 资 金 的 使 用 范 围 ， 明 确 规 定 可 用 于 “ 电 梯 、 屋 顶 、 外 墙 、 无 障 碍 设 施 等 共 有 部 分 的维修、更新和改造”。 3、 明 确 共 有 部 分 产 生 的 收 入 归 属 于 业 主 。 民 法 典 第 二 百 八 十 二 条 规 定 ， 利 用 共 有 部 分 产 生 的 收 入 扣 除合理成本后，属于业主共有。 （三）建立居住权制度，保障居住权人利益 居 住 权 ， 是 指 以 居 住 为 目 的 ， 对 他 人 的 住 房 及 其 附 属 设 施 所 享 有 的 占 有 、 使 用 的 权 利 。 居 住 权 是 否 应 规 定 在 物 权 体 系 中 ， 经 历 了 长 久 的 争 议 。 2002年 物 权 法 草 案 中 规 定 了 居 住 权 ， 但 在 2006年 第 5稿 中 被 删 除 。 民 法 典 立 法 中 对 居 住 权 的 制 度 价 值 进 行 了 重 新 审 视 ， 最 终 在 物 权 编 用 益 物 权 分 编 第 三 百 六 十 六 至 三百七十一条规定了居住权制度。 从 民 法 典 的 规 定 来 看 ， 居 住 权 至 少 具 有 如 下 特 征 ： 1、 设 立 居 住 权 需 订 立 合 同 /遗 嘱 ， 并 办 理 登 记 。 居 住 权 以 当 事 人 意 思 自 治 为 基 础 ， 可 以 双 方 订 立 居 住 权 合 同 的 方 式 设 立 ， 也 可 以 单 方 订 立 遗 嘱 的 方 式 设 立 。 同 时 ， 居 住 权 作 为 一 项 只 能 在 不 动 产 上 设 立 的 用 益 物 权 ， 需 遵 循 不 动 产 物 权 变 动 的 一 般 规 定 ， 以 登 记 为 生 效 要 件 。 2、 以 无 偿 为 原 则 ， 以 有 偿 为 例 外 。 居 住 权 通 常 发 生 于 家 庭 成 员 之 间 ， 具 有 保 护 弱 者 的 功 能 ， 因 而 通 常 具 有 无 偿 性 的 特 征 。 但 在 当 前 ， 居 住 权 已 不 局 限 于 满 足 前 述 功 能 价 值 ， 还 需 适 应 以 房 养 老 等 社 会 现 实 的 需 要 。 因 此 ， 民 法 典 第 三 百 六 十 八 条 规 定 “ 居 住 权 无 偿 设 立 ， 但 是 当 事 人 另 有 约 定 的 除 外 ” ， 即 以 无 偿 为 原 则 、 有偿为例外，以满足人们对于居住权制度的需求。 3、 具 有 人 身 依 附 性 ， 不 得 转 让 、 继 承 。 居 住 权 以 满 足 特 定 人 的 生 活 居 住 需 要 为 目 的 ， 从 其 制 度 目 的 可 知 ， 居 住 权 具 有 较 强 的 人 身 依 附 性 ， 因 而 不 允 许 转 让 、 继 承 ， 通 常 也 不 允 许 居 住 权 人 出 租 标 的 住 宅 。 如 果 允 许 05 转 让 、 继 承 、 出 租 ， 就 意 味 着 居 住 权 人 以 外 的 人 也 能 居 住 该 住 宅 ， 有 违 居 住 权 制 度 的 目 的 。 但 一 概 否 定 居 住 权 人 出 租 的 权 利 ， 未 必 符 合 当 事 人 的 意 思 表 示 ， 也 不 利 于 充 分 实 现 物 的 经 济 价 值 ， 因 此 民 法 典 第 三 百 六 十 九 条规定当事人可对出租权利作出约定。 （四）进一步完善担保物权制度 担 保 制 度 贯 穿 社 会 经 济 交 往 的 始 终 ， 担 保 物 权 制 度 更 是 发 挥 着 基 础 性 的 作 用 ， 因 而 民 法 典 物 权 编 中 最 重 要 的 裁 判 规 则 应 属 担 保 物 权 分 编 。 民 法 典 中 的 担 保 物 权 制 度 ， 在 担 保 法 、 担 保 法 解 释 、 物 权 法 的 基 础 上 作 了 进 一 步 的 修 改 和 完 善 ， 其 中 不 乏 重 要 制度的修改、增补。例举如下： 1、 禁 止 流 质 （ 押 ） 规 则 有 所 缓 和 ， 同 时 也 为 非 典 型担保预留空间 流 质 契 约 ， 是 指 当 事 人 双 方 在 设 立 担 保 物 权 时 约 定 ， 当 债 务 人 不 履 行 债 务 时 ， 由 债 权 人 取 得 担 保 物 所 有 权 的 合 同 （ 条 款 ） 。 由 于 订 立 担 保 合 同 时 ， 债 权 人 与 债 务 人 通 常 处 于 经 济 上 不 平 等 的 地 位 ， 为 避 免 债 权 人 利 用 债 务 人 处 于 急 迫 困 窘 的 境 地 谋 取 不 当 利 益 ， 自 罗 马 法 以 来，大陆法系多数国家立法禁止流质契约。 尽 管 如 此 ， 国 内 外 在 理 论 和 实 务 上 并 未 停 止 对 禁 止 流 质 规 则 的 反 思 和 检 讨 ， 如 认 为 可 以 通 过 赋 予 债 务 人 撤 销 权 、 变 更 权 或 适 用 强 制 清 算 的 程 序 ， 克 服 流 质 的 潜 在 弊 病 。 近 年 来 域 外 立 法 关 于 流 质 条 款 的 效 力 有 缓 和 的 趋 势 1 。 如 德 国 民 法 典 第 一 千 二 百 五 十 九 条 、 中 国 台 湾地区“民法”第873-1条等。 我 国 1995年 担 保 法 第 四 十 条 、 第 六 十 六 条 确 立 了 禁 止 流 质 的 规 则 ， 2007年 物 权 法 第 一 百 八 十 六 条 、 第 二 百 一 十 一 条 沿 袭 了 担 保 法 的 前 述 规 定 ， 民 法 典 物 权 编 （ 草 案 二 次 审 议 稿 ） 中 仍 保 留 了 禁 止 流质的规定。 民 法 典 第 四 百 零 一 条 、 第 四 百 二 十 八 条 在 流 质 问 题 上 采 取 较 缓 和 的 态 度 ， 未 直 接 以 “ 不 得 ” 限 制 当 事 人 对 流 质 条 款 的 约 定 ， 而 改 为 规 定 “ 只 能 依 法 就 抵 押 / 质押财产优先受偿”。 针 对 第 四 百 零 一 条 、 第 四 百 二 十 八 条 ， 预 计 在 未 来 司 法 适 用 中 可 能 还 需 要 关 注 ： （ 1） 应 如 何 认 定 流 质 条 款 的 效 力 ； （ 2） 未 办 理 抵 押 登 记 的 不 动 产 抵 押 合 同 ， 抵 押 权 人 是 否 享 有 优 先 受 偿 权 ； （ 3） 未 办 理 抵 押 登 记 的 动 产 抵 押 合 同 ， 抵 押 权 人 能 否 依 据 流 质 条 款 优 先 受 偿 ； （ 4） 如 何 与 以 物 抵 债 、 让 与 担 保 等 非 典 型 担 保 制 度协调。 2、先租后抵，需转移占有才能对抗抵押权 物 权 法 第 一 百 九 十 条 规 定 了 先 租 后 抵 的 情 况 下 抵 押 不 破 租 赁 的 原 则 ， 但 该 条 并 未 明 确 出 租 事 实 应 该 如 何 认 定 ， 导 致 实 践 中 出 现 倒 签 租 赁 合 同 、 损 害 抵 押 权 人 利益的不诚信行为。 同 时 ， 物 权 法 第 一 百 九 十 条 前 段 判 断 先 租 后 抵 以 “ 订 立 抵 押 合 同 ” 为 准 ， 而 后 段 判 断 先 抵 后 租 又 以 “ 抵 押 权 设 立 ” 为 准 ， 形 成 “ 双 重 标 准 ” ， 不 仅 不 符 合 物权变动的基本理论，且导致了法律适用上的疑问。 民 法 典 第 四 百 零 五 条 规 定 强 调 了 “ 转 移 占 有 ” ， 抵 押 权 人 可 以 通 过 尽 调 的 方 式 进 行 了 解 ， 判 断 抵 押 权 是 否 安 全 。 未 来 如 果 出 现 恶 意 倒 签 合 同 的 情 况 ， 抵 押 权 人 根 据 尽 调 所 固 定 的 证 据 可 满 足 维 权 的 要 求 ， 即 在 设 定 抵 押 时 没 有 转 移 占 有 ， 因 此 租 赁 权 不 得 优 先 于 抵 押 权 ， 可 以 实 现 更 好 的 债 权 保 护 效 果 。 同 时 ， 民 法 典 第 四 百 零 五 条 将 抵 押 权 设 立 时 间 作 为 判 断 权 利 次 序 的 依 据 ， 修 正 了 物 权 法 第 一 百 九 十 条 规 定 存 在 “ 双 重 标 准”的瑕疵。 3、 抵 押 财 产 转 让 无 需 经 抵 押 权 人 同 意 ， 同 时 确 认 抵押权的追及效力 物 权 法 理 论 认 为 ， 抵 押 期 间 ， 抵 押 人 不 丧 失 对 物 的 占 有 、 使 用 、 收 益 和 处 分 的 权 利 。 抵 押 人 转 让 抵 押 财 产 的 ， 抵 押 权 人 对 转 让 的 抵 押 财 产 具 有 物 上 追 及 的 法 律 效 力 2 。 抵 押 权 的 追 及 效 力 是 指 抵 押 权 人 在 抵 押 物 被 抵 押 人 转 让 后 ， 可 以 追 及 抵 押 物 行 使 抵 押 权 3 ， 追 及 抵 押 物 进行拍卖、变卖。 我 国 担 保 法 第 四 十 九 条 对 抵 押 人 转 让 抵 押 财 产 附 加 了 条 件 ， 即 需 通 知 抵 押 权 人 并 告 知 受 让 人 财 产 抵 押 的 情 况 ， 但 未 就 抵 押 权 的 追 及 效 力 作 出 规 定 。 为 弥 补 担 保 法 的 缺 陷 ， 担 保 法 解 释 第 六 十 七 条 承 认 了 抵 押 权 的 追 及 效 力 。 物 权 法 第 一 百 九 十 一 条 在 前 述 规 定 的 基 础 上 更 进 一 步 限 制 了 抵 押 财 产 的 转 让 ， 规 定 转 让 须 经 抵 押 权 人 同 意 ， 未 经 抵 押 权 人 同 意 不 得 转 让 ， 其 主 要 目 的 在 于 加 强 对 抵 押 权 人 的 保 护 。 同 时 ， 由 于 按 照 该 条 规 定 完 成 转 让 的 抵 押 财 产 必 须 消 除 财 产 上 的 抵 押 权 ， 也 就 不 存 在 追 及 的 问 题 ， 因 而 物 权 法 并 未 明 文 1 见 刘 保 玉 ： 民 法 典 物 权 编 （ 草 案 ） 担 保 物 权 部 分 的 修 改 建 议 ， 载 法 学 杂 志 2019年第3期。 2 见胡康生主编：中华人民共和国物权法释义，法律出版社2007年版，第417页。 3 见曹士兵著：中国担保制度与担保方法，中国法制出版社2018年版，第269页。 06 规定抵押权的追及效力 4 。 民 法 典 第 四 百 零 六 条 回 归 传 统 理 论 ， 规 定 抵 押 人 可 以 转 让 抵 押 财 产 、 无 需 征 得 抵 押 权 人 同 意 ， 并 明 确 了 抵 押 权 的 追 及 效 力 。 该 条 规 定 符 合 抵 押 权 以 支 配 和 取 得 标 的 物 的 交 换 价 值 为 内 容 的 本 质 ， 有 利 于 促 进 交 易 、 充分发挥物的经济效用。 根 据 该 条 规 定 ， 如 抵 押 权 人 欲 限 制 抵 押 人 对 抵 押 财 产 的 处 分 ， 双 方 可 以 进 行 约 定 。 但 该 条 并 未 就 当 事 人 达 成 的 约 定 具 有 何 种 效 力 、 能 否 对 抗 买 受 人 等 作 出 规 定 ， 未来还需通过司法解释进一步明确。 4、 明 确 规 定 同 一 财 产 上 抵 押 权 、 质 权 并 存 时 的 清 偿顺序 担 保 法 解 释 第 七 十 九 条 第 一 款 规 定 法 定 登 记 的 抵 押 权 优 先 于 质 权 ， 该 规 定 在 司 法 实 践 中 造 成 了 不 少 误 读 。 最 高 法 院 在 相 关 案 例 中 明 确 ， 该 款 规 定 适 用 的 前 提 是 担 保 法 对 特 定 动 产 采 取 登 记 生 效 主 义 ， 物 权 法 生 效 后 ， 所 有 动 产 抵 押 都 采 用 登 记 对 抗 主 义 ， 故 该 款规定适用的前提已不存在、没有适用的余地。 九 民 会 纪 要 第 六 十 五 条 第 二 款 进 一 步 明 确 ， “ 根 据 物 权 法 第 178条 规 定 的 精 神 ， 担 保 法 司 法 解 释第79条第1款不再适用”。 民 法 典 第 四 百 一 十 五 条 的 规 定 ， 弥 补 了 物 权 法 的 漏 洞 ， 以 立 法 明 确 了 抵 押 权 、 质 权 并 存 时 顺 位 如 何确定的问题，有助于解决当事人对权利顺位的争议。 5、 新 增 抵 押 物 价 款 债 权 人 的 抵 押 权 优 先 受 偿 的 规 定 民 法 典 第 四 百 一 十 六 条 是 民 法 典 编 纂 中 新 增 加 的 规 定 ， 被 称 为 “ 动 产 抵 押 价 款 超 级 优 先 权 ” ， 即 在 同 一 动 产 上 ， 既 存 在 就 抵 押 物 价 款 设 定 的 抵 押 ， 又 存 在 其 他 担 保 物 权 的 ， 如 果 在 标 的 物 交 付 后 十 日 内 办 理 了 抵 押 登 记 ， 那 么 价 款 抵 押 权 人 优 先 于 该 抵 押 物 上 的 其 他 担保物权人优先受偿 5 。 该 规 定 公 布 后 受 到 了 部 分 学 者 的 质 疑 。 如 孙 宪 忠 教 授 认 为 ： “ 该 条 文 的 用 语 晦 涩 难 懂 ， 不 但 一 般 人 难 以 理 解 ， 即 使 专 业 人 士 对 其 制 度 设 想 也 是 难 以 捉 摸 。 这 个 条 文的立法目的和制度，确实不准确、不妥当 6 。” 也 有 观 点 认 为 ， 该 制 度 可 能 将 在 动 产 浮 动 抵 押 中 发 生 重 大 作 用 ， 发 挥 保 护 流 入 财 产 权 利 人 的 功 能 。 其 实 效 如何，还需在实践中进一步检 验。 三、合同编 （一）合同编通则的债法总则地位 我 国 的 民 事 立 法 没 有 直 接 制 定 民 法 典 ， 而 是 先 制 定 单 行 法 。 由 于 缺 乏 法 典 体 系 支 撑 ， 在 制 定 合 同 法 时 就 面 临 没 有 债 法 总 则 的 困 境 ， 于 是 将 债 的 一 般 规 则 写 进 了 合 同 法 总 则 部 分 。 民 法 典 立 法 中 ， 虽 然 大 多 数 学 者 主 张 应 设 债 法 总 则 ， 但 立 法 机 关 经 过 反 复 研 究 ， 最终决定不设债法总则。 由 此 ， 原 来 合 同 法 总 则 部 分 有 关 债 的 一 般 规 则 ， 由 民 法 典 合 同 编 通 则 继 受 并 加 以 补 充 、 修 改 ， 承 担 债 法 总 则 的 功 能 。 民 法 典 合 同 编 通 则 第 四 百 六 十 八 条 规 定 ： “ 非 因 合 同 产 生 的 债 权 债 务 关 系 ， 适 用 有 关 该 债 权 债 务 关 系 的 法 律 规 定 ； 没 有 规 定 的 ， 适 用 本 编 通 则 的 有 关 规 定 ， 但 是 根 据 其 性 质 不 能 适 用 的 除 外。”进一步明确了合同编通则的债法总则地位。 （二）合同效力制度的修订 1、对合同效力的认定需援引总则篇相关规定 民 法 典 合 同 编 删 除 了 合 同 效 力 制 度 的 具 体 规 定 ， 在 第 五 百 零 八 条 规 定 ： “ 本 编 对 合 同 的 效 力 没 有 规 定 的 ， 适 用 本 法 第 一 编 第 六 章 的 有 关 规 定 。 ” 表 明 今 后 有 关 合 同 效 力 的 裁 判 需 要 援 引 总 则 编 有 关 民 事 法 律 行 为 效力的规定。 合 同 有 效 的 认 定 ， 需 援 引 民 法 典 第 一 百 四 十 三 条关于民事法律行为一般有效要件的规定。 合 同 无 效 的 认 定 ， 需 援 引 的 是 民 法 典 第 一 百 四 十 四 、 一 百 四 十 六 、 一 百 五 十 三 和 一 百 五 十 四 条 。 前 述 四 条 明 确 了 合 同 无 效 的 五 种 事 由 ： （ 1） 无 民 事 行 为 能 力 人 实 施 的 民 事 法 律 行 为 无 效 ； （ 2） 通 谋 虚 伪 中 虚 伪 行 为 无 效 ； （ 3） 违 反 法 律 、 行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 的 民 事 法 律 行 为 无 效 ； （ 4） 违 背 公 序 良 俗 的 民 事 法 律 行 为 无 效 ； （ 5） 行 为 人 与 相 对 人 恶 意 串 通 ， 损 4 参 见 胡 康 生 主 编 ： 中 华 人 民 共 和 国 物 权 法 释 义 ， 法 律 出 版 社 2007年版，第418页。 5 见 最 高 人 民 法 院 民 法 典 贯 彻 实 施 工 作 领 导 小 组 主 编 ： 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 物 权 编 理 解 与 适 用 （ 下 ） ， 人 民 法 院 出 版 社 2020年 版，第1131页。 6 见 孙 宪 忠 ： 关 于 民 法 典 物 权 编 担 保 物 权 分 编 的 修 改 建 议 ， 发 表 于微信公众号“中国法学网”。 07 害他人合法权益的民事法律行为无效。 2、 法 律 法 规 的 强 制 性 规 定 中 哪 些 部 分 可 能 导 致 合 同 无 效 ， 仍 然 没 有 明 确 标 准 ， 适 用 时 需 参 考 九 民 会 纪 要第三十条之规定 民 法 典 第 一 百 五 十 三 条 第 一 款 有 关 “ 违 反 法 律 、 行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 的 民 事 法 律 行 为 无 效 ” 的 规 定 ， 系 在 合 同 法 第 五 十 二 条 第 （ 5） 项 的 基 础 上 ， 吸 收 了 合 同 法 司 法 解 释 （ 二 ） 第 十 四 条 条 的 规 定 ， 将 导 致 合 同 无 效 的 法 律 形 式 的 范 围 限 定 在 法 律 和 行 政 法 规 中 的 强 制 性 规 定 ， 但 没 有 采 纳 效 力 性 强 制 性 规 定 的 概 念 。 该 款 但 书 “ 该 强 制 性 规 定 不 导 致 该 民 事 法 律 行 为 无 效 的 除 外 ” ， 通 说 认 为 ， “ 该 强 制 性 规 定 ” 一 种 是 要 求 当 事 人 必 须 采 用 特 定 行 为 模 式 的 强 制 性 规 定 ， 另 一 种 是 管理性强制性规定。 司 法 实 践 早 已 接 受 只 有 违 反 效 力 性 强 制 性 规 定 的 合 同 才 无 效 ， 只 是 在 就 如 何 区 分 效 力 性 强 制 性 规 定 和 管 理 性 强 制 性 规 定 存 在 不 同 认 识 和 裁 量 标 准 。 最 高 法 院 九 民 会 纪 要 第 三 十 条 规 定 通 过 列 举 的 方 式 将 效 力 性 强 制 性 规 定 和 管 理 性 强 制 性 规 定 进 行 了 区 分 ， 给 予 了 审 判 实 践较为明确的指引。 此 次 民 法 典 没 有 采 纳 效 力 性 强 制 性 规 定 的 概 念 ， 法 律 法 规 的 强 制 性 规 定 中 哪 些 部 分 可 能 导 致 合 同 （ 民 事 法 律 行 为 ） 无 效 ， 仍 然 法 无 明 确 标 准 。 是 与 既 往 司 法 实 践 一 致 还 是 存 在 新 的 法 律 认 识 ， 仍 待 权 威 案 例 给 予指引。 3、 违 背 公 序 良 俗 可 能 作 为 合 同 （ 民 事 法 律 行 为 ） 无效的兜底事由 民 法 典 第 一 百 五 十 三 条 第 二 增 加 了 “ 违 背 公 序 良 俗 的 民 事 法 律 行 为 无 效 ” 的 规 定 ， 作 为 “ 违 反 法 律 、 行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 ” 的 补 充 。 “ 公 序 良 俗 ” 的 范 围 包 括 公 共 秩 序 和 善 良 风 俗 ， 它 的 内 涵 和 外 延 均 不 确 定 ， 存在解释空间。 九 民 会 纪 要 第 三 十 一 条 规 定 ： “ 违 反 规 章 一 般 情 况 下 不 影 响 合 同 效 力 ， 但 该 规 章 的 内 容 涉 及 金 融 安 全 、 市 场 秩 序 、 国 家 宏 观 政 策 等 公 序 良 俗 的 ， 应 当 认 定 合 同 无 效 。 ” 在 违 反 规 章 的 无 效 合 同 的 认 定 理 由 中 ， 采 取 了 列 举 方 式 一 定 程 度 上 将 公 序 良 俗 的 范 围 进 行 了 限 缩 ， 体 现 裁 判 中 需 谨 慎 适 用 公 序 良 俗 判 定 合 同 无 效 的 倾 向 。 民 法 典 施 行 后 ， 法 院 或 将 继 续 将 公 序 良 俗 作 为 合 同 （ 民 事 法 律 行 为 ） 无 效 的 兜 底 事 由 ， 但 适 用 公 序 良 俗的范围还有待实践进一步检验。 4、 通 谋 虚 伪 需 区 分 虚 伪 表 示 行 为 和 隐 藏 行 为 分 别 认定其效力 民 法 典 第 一 百 四 十 六 条 通 谋 虚 伪 沿 用 了 民 法 总 则 的 规 定 ， 该 条 包 含 虚 伪 表 示 行 为 和 隐 藏 行 为 ， 虚 伪 表 示 行 为 无 效 ， 隐 藏 行 为 则 要 根 据 与 民 事 法 律 行 为 效 力及其他与法律行为效力有关的规定来具体判断。 前 述 观 点 已 被 司 法 实 践 所 接 受 ， 体 现 出 司 法 “ 穿 透 式 审 查 ” 、 探 求 交 易 实 质 的 金 融 审 判 理