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跨境国际仲裁观察The Power of Together2 跨境：国际仲裁观察欢迎阅读第八期跨境 我们对国际仲裁动态定期进行报道本期报道中，我们将聚焦可再生能源、资源和环境争议领域。预计2040年前，可再生能源将在全球范围内创造7.5万亿美元以上(数据来源: 彭博社)的投资额，特别是考虑到该行业的监管环境不断在发生变化，该领域的争议案件也将随之上升。 此外，传统能源和资源行业也将持续出现更多的跨境争议。 本期内容中，我们不仅将探讨业内兼具重大机遇和挑战的新动向，还将分析出现争议时可以保护外商投资的风险缓解策略和措施。 此外，出于对当前国际上第三方融资争议案件占比日益增大的考虑，我们也将对香港地区出现的第三方融资提出应对策略。如果您希望就特定地域的任何问题展开讨论，或深入研究本期报道中涵盖的任何内容，请随时联系我们全球办公室的国际仲裁合伙人。编辑委员会目录中国清洁能源新项目前景浅析外商投资的机遇与风险 3可再生能源争议的最新动态 5能源和资源争端的临时解决措施 8经济专家在能源争议中扮演的角色 10巴黎协定和跨太平洋伙伴关系的川普式走向 12有关第三方资助的快速指南 13普通法和民法下的文件出示在国际律师协会取证规则中求同存异 14维也纳公约或联合国国际商品销售合同公约(CISG) 排除还是纳入 16主要联系人 19Paul Starr负责合伙人基础设施和争议解决部 香港电话 +852 3443 1118paul.starrhk.kwmMeg Utterback 合伙人上海电话 +86 21 2412 6086meg.utterbackcn.kwmPeter Pether管理合伙人争议解决和税务部悉尼电话 +61 2 9296 2416peter.petherau.kwmDorothy Murray 合伙人伦敦电话 +44 20 3823 2407dorothy.murrayeu.kwmDaisy Mallett 合伙人悉尼电话 +61 2 9296 2643daisy.mallettau.kwm kwm 3作者：吴青、Monique Carroll 及Josephine Lao概述清洁能源，指的是消耗后不产生或产生很少污染物的能源，包括如太阳能、水能、风能、地热能、海洋能等可再生能源，和天然气、清洁油等化石能源1。在全球变暖的大背景下，面对节能减排、雾霾治理的国情压力，优化能源结构、发展绿色低碳的清洁能源是中国当下必然的能源政策方向。中国清洁能源储量丰富，但目前开发利用程度较低，具备广阔的发展前景。清洁能源项目是指对清洁能源进行开发、利用的项目，包括清洁能源发电、热电联产、新能源汽车以及智能电网等项目。“十三五”时期，预计将有众多核电、水电等清洁能源发电项目获批投入建设。同时，随着中国新能源汽车产业加速发展，新能源汽车充电基础设施面临着巨大的建设需求，发展前景上佳。本文将首先结合国家政策与市场空间浅析以上三类项目的投资机遇，然后结合环保领域的法律法规剖析与这些项目相关的环保合规风险，以求为外商投资者提供一些投资的参考与建议。投资机遇“十三五”时期，以核电、水电为代表的清洁能源发电项目以及清洁能源汽车充电基础设施建设项目享有诸多利好政策与财政支持。在目前中国各类清洁能源发电项目中，风电、光伏发电仍受其明显的间歇性、随机性与波动性特性桎梏，投资收益较低。而核电与水电项目发展比较成熟，发电成本较低，发电容量效用高，是目前清洁能源项目的主力军。因此，本文将以水电与核电项目为例对清洁能源发电项目的投资机遇展开讨论。“十三五”时期，中国将推进流域大型水电基地建设，加快龙头水电站的建设速度，同时控制中小水电的发展。全国新开工建设的常规水电和抽水蓄能电站规模各为6000万千瓦左右，新增投产水电6000万千瓦，预计2020年常规水电规模将达到3.4亿千瓦，水电总装机容量将达到3.8亿千瓦2。对于符合一定规格的水电站，国家依法给予税收优惠。根据财政部、国家税务总局关于大型水电企业增值税政策的通知，至2017年底，对装机容量超过100万千瓦的水电站销售自产电力产品的增值税实际税负超过一定比例的部分实行即征即退的政策。在核电建设方面中国将在沿海地区开工建设一批先进三代压水堆核电项目。2020年，争取运行核电装机力达到5800万千瓦，在建核电装机达到3000万千瓦以上3。核电产业享有的一系列税收优惠政策包括：首先，核电企业生产销售电力产品，十五年内按一定比例实行增值税先征后退政策4。其次，核电企业取得的增值税退税款，自2008年1月1日起专项用于还本付息，不征收企业所得税5。另外，财政部、国家税务总局自2007年起对于核电站用地城镇土地使用税实施优惠减免政策6。中国新能源汽车产业在“十三五”时期将由起步阶段进入加速阶段。中国政府为新能源汽车产业设定了“到2020年，实现当年产销200万辆以上，累计产销超过500万辆”的目标7。但目前，中国新能源汽车受制于充电基础设施建设滞后而难以推广。发改委对充电基础设施的建设设定了五年发展目标：“到2020年，建成集中充换电站1.2万座，分散充电桩480万个”，以满足全国500万电动汽车的充电需求8。为了鼓励建设新能源汽车充电基础设施，国家对充电基础设施配套较为完善、新能源汽车推广应用规模较大的省（区、市）政府提供中央财政充电基础设施建设运营奖补资金，且鼓励采取政府和社会资本合作（PPP）模式进行建设9。可见，新能源汽车充电基础设施建设项目将大有可为。从外商投资以上三类项目的角度来讲，2017年最新修订的外商投资产业指导目录鼓励外商投资新能源发电设备、新能源中国清洁能源新项目前景浅析外商投资的机遇与风险4 跨境：国际仲裁观察汽车以及发电为主的水电站、核电站的建设与经营等产业(注意：在汽车整车、专用汽车制造、核电站以及电网的建设与经营产业中，仍然要求中方控股或者设置了中方的股比底线)。可见，水电、核电等清洁能源发电项目与新能源汽车充电基础设施的建设项目在利好政策支持下具有良好的发展前景。环保合规风险清洁能源项目从前期立项与环评，到中期建设，直至建成后的运行阶段，都面临着来自包括环保、水行政、林业、国土资源、住建等相关主管部门的环境监管，须注意环保合规问题。清洁能源项目在建设前，面临来自立项与环境影响评价的环保法律风险。根据建设用地审查报批管理办法、城乡规划法、防洪法、水法、环境影响评价法、环境保护法和行政许可法的相关规定，建设项目应当取得中国国土资源部门建设项目用地预审意见。若建设项目以划拨方式取得国有土地使用权，建设单位还应向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。水电项目还应取得水行政主管部门签署的防洪规划同意书。同时，所有建设项目都必须根据其可能造成的环境影响程度不同，提交环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表，且务必在取得环评批复后，方可开工建设。另外，凡需要编制环境影响报告书的项目，建设单位若未以论证会、听证会或其他形式充分征求可能受到建设项目影响的公众意见，建设单位将被责成重新征求公众意见或者该项目原先的环评批复将直接被撤销。为免耽误项目开工建设，建设项目务必注意立项与环评阶段需要遵守的行政程序规定。进入建设阶段后，清洁能源项目的环境法律风险主要来自于建设项目未批先建、未取得取水许可、未取得排污许可、资源生态保护与社会问题以及施工单位与建设单位间的环境责任划分等五方面问题。第一，根据环境影响评价法和环境保护法的相关规定，未批先建指的是以下三种情形之一：未依法提交建设项目环境影响评价文件便擅自开工建设；环境影响评价文件未经批准即擅自开工建设；已经审批的建设项目的性质、规模、地点或采用的工艺、措施发生重大变动却未重新报批。未批先建不但可能给建设单位相关责任人员招致行政处分，还可能使建设项目被责令停止建设，被处以建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并被责令恢复原状。例如，青海省环保厅在2015年12月24日对青海黄河上游水电开发有限责任公司就其羊曲水电站项目“三通一平”工程环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设作出罚款20万元的行政处罚10。第二，根据取水许可和水资源费征收管理条例与水法的相关规定，核电、水电项目需要取得取水许可。取用水资源的单位和个人须依法申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。违反上述规定者，会面临被责令停止违法行为、限期采取补救措施、罚款甚至吊销取水许可证的法律责任。第三，根据大气污染防治法、水污染防治法与排污许可证管理暂行规定的相关规定，排放工业废气或者直接或间接向水体排放工业废水的企业事业单位都需要取得排污许可证。未取得排污许可的排污者可能面临被责令改正或者限制生产、停产整治，并处罚款；责令停业、关闭；甚至行政拘留单位相关责任人员的法律责任。第四，对于资源与生态保护与社会问题，需要考虑到林地保护、水源地保护、河道保护、耕地保护与自然保护区保护几方面问题。例如，在2016年7-9月间，重庆市綦江区林业局对四川省强波电力工程有限公司未取得林地征占许可证即临时占用林地建设安稳电厂拓建项目作出了罚款处罚11。另外，需要区分不同建设项目类型，具体问题具体分析，有所侧重。例如，水电项目的建设关键在于生态保护以及解决移民安置问题；而核电项目的建设则首要考虑安全问题的保障。第五，施工单位和建设单位之间的环境责任划分，贯穿建设项目进行过程中可能产生的多类污染问题。对于扬尘污染防治、固体废物的清运与处置、施工噪声的申报等问题，施工单位与建设单位之间的责任分担都各有不同。水电、核电和新能源汽车充电基础设施建设项目建设完工、进入运行阶段后，也会面临多样的环保法律风险。水电项目运营中主要的环境问题在于水污染、未依法下泄生态水和危险废物处置；核电项目关键在于解决放射性污染和水污染问题；而新能源汽车充电基础设施运营期间主要风险为漏电及火灾。由以上初步分析可见，清洁能源项目建设的前、中、后期，都有其共有和特有的环保法律风险，投资者对此需要注意防范。另外，投资者也可以考虑在项目建设前期进行环境保护风险评估，以更好管理项目建设中的各种环保风险。小结“十三五”时期，中国清洁能源项目投资前景广阔。其中，核电、水电项目具有比较成熟的基础，在众多清洁能源发电项目当中是比较稳妥的选择。而在中国政府大力推进新能源汽车发展的背景下，新能源汽车充电基础设施的建设项目也具有很大的发展空间。在看到机遇的同时，外国投资者也需要对清洁能源项目从前期立项与环评，到中期建设，直至建成后的运行阶段可能面临的环境法律问题有一个清晰的认识，有备而来，规避法律风险。1引自国家级生态村创建标准（试行），国家环境保护总局，2006年。2引自国家级生态村创建标准（试行），国家环境保护总局，2006年。3引自电力发展“十三五”规划，国家发展改革委、国家能源局，2016年。4引自财务部 国家税务总局 关于核电行业税收政策有关问题的通知，财务部、国家税务总局，2008年。5引自财务部 国家税务总局 关于核电行业税收政策有关问题的通知，财务部、国家税务总局，2008年。6引自财政部、国家税务总局关于核电站用地征免城镇土地使用税的通知，财务部、国家税务总局，2007年。7引自国务院关于印发“十三五”国家战略性新兴产业发展规划的通知，国务院，2016年。8引自电动汽车充电基础设施发展指南（2015-2020年），国家发展改革委、国家能源局、工业和信息化部、住房城乡建设部，2016年。9引自关于“十三五”新能源汽车充电基础设施奖励政策及加强新能源汽车推广应用的通知，科技部，2016年。10引自公众环境研究中心网站ipe/IndustryRecord/regulatory-record.aspx?companyId=123229 13国际投资争端解决中心附加便利规则仲裁庭(如仅有一方为华盛顿公约签约国)；联合国国际贸易法委员会临时仲裁庭；或斯德歌尔摩商会( SCC)管理的仲裁庭。大部分能源宪章条约下产生的争议都由国际投资争端解决中心受理。 本文中，我们将列举欧洲和北美地区，特别是西班牙(能源宪章条约)和加拿大(北美自由贸易协议下)两国在该领域的一些重大发展动向。 12请见 2010年欧盟委员会通报：智能型全面可持续发展战略: 网址: eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri+COM:2010:2020:FIN:EN:PDF13关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约,1965年3月18日。6 跨境：国际仲裁观察案例分析西班牙2004年，为了鼓励可再生能源投资和发展，西班牙政府提出开始对该行业实施激励措施，并于2007年取得了实际成效。激励措施包括在25年内使用上网电价(FIT )，所有发电电能都可以配送至西班牙国家电网，而且不限制发电营运时间。14这些激励措施使西班牙本国的太阳能行业呈现指数式增长，吸引投资总额近500亿欧元。但当时正值全球金融危机，导致西班牙最终出现电价赤字(即监管电价收费和实际关联成本之间出现差额)，且截至2012年赤字达到近350亿欧元。为了解决电价赤字问题，西班牙政府自2020年起开始修改政策，包括在太阳能发电厂运营的第26年后不再向电厂提供最优电价保证，并要求部分电厂安装防止电网出现电压突降的设备机制，限制运营时间，并对电力上网征收了一项新收费。 2013年，政策出现进一步变动，激励措施被彻底取消。同时，一项大幅缩减以往激励计划提供的优惠措施的新机制开始生效。 上述政策改革后，针对西班牙政府提起的可再生能源投资仲裁案近三十起。其中，首例仲裁庭判决在 Charanne BV和工程投资 Construction Investments SARL诉西班牙王国 一案中予以下达。此外，还有一家荷兰企业及卢森堡企业(合资投资西班牙太阳能发电)通过斯德歌尔摩商会仲裁庭对西班牙提起仲裁。 原告声称，西班牙政府通过推行改革拒绝满足投资人的合理投资期望，减少了投资人应有的投资回报，并对投资价值进行了部分征收，因此违反了能源宪章条约第十条和第十三条项下的公平公正待遇规定。 2016年1月，大多数仲裁庭驳回了针对西班牙政府提起的全部索赔。判决认为，该国对可再生能源实施的补贴改革并未违反能源宪章条约中公平公正待遇条款项下的原告合理期望规定。 仲裁庭认为，要行使合理期望的权利，原告必须证明已于一开始就对投资的法律框架进行了谨慎的分析。 政府在2007年向投资人提供的材料中，并未说明太阳能电厂将在监管运营生命期中一直享受上网电价。此外，对投资人团体做出的承诺并不等同于向个人投资者做出的承诺，而如若对等，东道国政府根据本国公共利益监管国家经济的权力将受到过多的限制。 仲裁庭驳回申索投资征收的依据是， 在激励计划及关联合同仍然有效的情况下，尽管投资回报率有所下降，但原告无法证明投资被全部或部分征收。 而对此持有异议的仲裁员则认为，在东道国政府准许特定类别的人员享受激励计划以获取他们的投资的同时，投资人自然会抱有投资获得回报的合理期望。 Charanne一案的争议主体西班牙政府推行的改革只有2010年的立法修订，因此所涉范围其实并不大。 而该国在2013年对可再生能源实施的激励改革措施据称具有追溯适用性，因而带来的实质性影响远远超出2010年的立法修订。 而在宪章条约下对西班牙政府提起的绝大部分索赔的依据基本相似，即在西班牙政府的激励计划改革中，条约项下公平公正条款中规定的投资人合理期望没有得到满足。 但尽管如此，大部分还未判决的索赔都与政府之后实施的影响更加深远的改革有关。 14可再生能源生产商往往可以通过上网电价确保获得最优电价、入网许可和长期合同。 此外，上网电价协议还可保证可再生能源生产商的全部发电量得到购买，从而确保市场供应和投资回报。 kwm 72017年5月，国际投资争端解决中心仲裁庭在Eiser 基建有限公司和Energia 太阳能卢森堡公司 诉 西班牙王国 (案件号ARE3/13/36) 一案中达成一审判决，一致裁定西班牙政府的行为构成了能源宪章条约第十条 (即原告应当享有的公平公正待遇被政府剥夺) 违约，并命令西班牙向原告支付1.28亿欧元赔偿金。该案判决可能会影响相当大一部分投资人对西国政府提起的仲裁。 意大利、捷克共和国、克罗地亚(一家荷兰公司对某生物质能发电厂的投资因该国监管机制改革而受到影响)、保加利亚、罗马尼亚和波兰(注，波兰不是能源宪章条约的签约国)等其他欧洲国家也面临一些由能源资源业投资人提起的申索仲裁。案例分析加拿大2016年，Mesa 电力集团责任有限公司诉加拿大政府一案和 Windstream 能源责任有限公司诉加拿大政府 一案都是根据北美自由贸易协议(北美自贸协议)提起的仲裁，争议主体是安大略省对可再生能源激励计划进行的修订。 2009年10月，针对仅使用可再生能源发电的项目，安大略政府与安大略电力管理局 (安大略电管局) 启动了一项涵盖20年或40年购电协议的上网电价计划。这些协议为输送至安大略电网的电能提供了一个固定担保电价。安大略省政府随后试图取消该计划的部分内容，导致投资人根据北美自贸协议对政府提起申索仲裁。Windstream能源公司一案中，仲裁庭判决原告胜诉，获加国政府赔偿2600万加元。案件的导火索是2010年5月的一次交易，当时美国公司Windstream与安大略电管局签署了一份上网电价合同，规定电管局应根据Windstream公司的风力发电量向其支付固定电价，所涉合同总值达52亿加元。2011年2月，在对境外风力项目的监管框架进行政策审议后，安大略政府决定在完成进一步调研前，暂停所有境外风力开发项目。 Windstream能源公司根据北美自贸协议，就此对加拿大政府提起仲裁及数项申索。 上文中提到，Windstream公司根据协议第1105条第1项条款(该条款规定，仲裁任一方应享有公平公正待遇，且投资受到全面保护和担保)对加国政府提起违约仲裁并胜诉。Mesa电力也根据第1105条对加国政府提起仲裁，但仲裁庭下达的判决与Windstream能源一案完全不同。 Mesa电力的起诉被驳回，并被勒令承担仲裁费用及加方300万加元的法律费用。 Mesa电力曾经就安大略省上网电价计划多次提交申请，但据称因不能向安大略电网输送电力而无法获得合同。在其对加国政府提起的仲裁中，Mesa电力声称，之所以不能获得向安大略电网输送电力的许可是因为合约程序存在缺陷，并且加国政府对其它两方准予优先考虑，从而认定加国政府的行为违反了第1105条第1项。 可再生能源业中针对东道国政府提起的投资条约仲裁案件不断上升。这也预示了针对东道国政府提起仲裁诉讼可能会得到更广泛的运用，并被投资人作为一种可以解决争议，但不一定会排除与被告国继续维持商业关系的合理机制来使用。未来何去何从一方面，欧洲政府削减可再生能源激励计划，另一方面则出现其他国家引领该行业发展的局面。例如，2015年和2016年间，美国的太阳能安装率翻番，仅2016年安装容量就达到15,000兆瓦。美国市场上的这些动向主要受到太阳能投资税务返税(而不是上网电价合同)的驱动，而这些返税措施自2006年开始实施后就已相对趋于稳定。 在欧洲和北美以外的地区，台湾政府近期也设定了2025年前实现20%可再生能源的目标。 尽管此举值得钦佩，但考虑到目前可再生能源在台湾能源占比中仅达5%，而且除了当地政府将对其投入410亿美元外，仍需590亿美元私募资金才能实现这一目标的现实情况，该目标似乎显得有些高远。而随着投资力度加大，项目工作进一步开展，各国政府不断落实可再生能源目标、减排目标并推行其他非再生能源生产减产甚至零产量的计划，该行业还会出现更多有关仲裁也是大势所趋。 8 跨境：国际仲裁观察作者： Dorothy Murray、 Wilson Antoon 及 Patrick OGrady与主权国家政府发生争端并等待裁定的过程中，临时性措施是那些试图保障自身利益的外商投资人可以使用的一个有效工具。 在能源资源行业中开展投资往往政治敏感度高并受到政府大力监管，因而如何降低投资的相关风险成为外商投资人投资该行业的首要考虑之一，而能保障投资利益的临时性措施也与他们密切相关。 主权国家如有签订包含仲裁条款的投资条约或协议的，也应密切关注这类临时性措施对本国政策、监管措施实施及开展本国法庭诉讼程序的能力带来的潜在影响。“临时性措施”或“过渡性措施”条款纳入了可以根据主要仲裁机构的规则 (包括最常用于投资争议解决的规则，即国际投资争议解决中心规则(ICSID规则)和联合国国际贸易法委员会仲裁规则(UNCITRAL规则 ) 下达的各类临时判决或法庭命令。 本文概述了采取临时性措施的现行惯例做法和程序，并通过两例近期案例来分析呈上升趋势的投资条约争议临时性解决措施。 紧急仲裁的兴起不久前，一些仲裁机构将紧急仲裁员程序纳入规则当中，为投资人提供了即使是在仲裁案件立案之前也可以获得救济的机会。但就投资争议而言，关于解决国家与其它国家国民之间投资争议公约(ICSID公约)或UNCITRAL规则都没有紧急仲裁员条款，而 2012年国际商会(ICC )规则则将条约申索完全排除在相关条款之外。15能源和资源争端的临时解决措施但是，根据斯德歌尔摩商会(SCC )规则的规定，紧急仲裁员程序不仅可供使用，而且在自2010年被纳入该规则以来已经在五起投资争议解决中得到运用。16鉴于各种双边投资条约，特别是多边能源宪章条约都可以采用SCC规则，这对于投资人而言意义重大。采取临时性措施的前提条件请求使用临时性措施通常必须满足以下五项要求：17仲裁庭对争议事件拥有初步司法管辖权；原告就案件实质问题初步立案；紧迫性；可能马上就会造成严重的偏见(必要性)；及艰难困顿的局面失衡，采取临时措施(比例原则)将有利于现状。在国际仲裁中获得初步司法管辖权的门槛相对较低，而为了避免听证前就对仲裁结果形成预先判决，仲裁庭也不太愿意对案件索赔的实质问题进行评估。因此，投资人往往无需太大难度即可满足临时救济测试的头两条要求。这就意味着，投资人能通过速送令对东道国最严重的行为提出异议，并在仲裁庭做出最终判决前保障自身权益。临时性措施无疑为此提供了一个宝贵的工具。仲裁方何时可以寻求临时措施？152012年国际商会（ICC）规则第29(5)条。16sccinstitute/statistics/。17Sergei Paushok、CJSC Golden East 公司和CJSC Vostokneftegaz 公司诉蒙古政府，临时措施令，第45段。kwm 9就投资而言，临时救济最常用于：暂时中止由国家政府机构提起的境内民事或刑事诉讼程序；防止国家政府施加或征收额外或新型税项、使用费或罚款； 防止国家政府实施环境保护法规等监管措施； 防止国家政府公开刑事调查；18要求当事人各方在仲裁程序中相互合作或留存证据；19或 要求国家政府保留争议合约权20。仲裁庭认为，不应轻易准予临时救济措施。然而，特别是在国家行为有可能会损害投资人偿债能力甚至是整体投资时，该等措施为投资人带来的潜在益处是巨大的。投资争议往往跨越数年，而临时性措施能在终审判决前确保投资人的权益得到保障。维持现状在JKX石油天然气公司诉 乌克兰 一案中，原告(一家总部设在英国的石油天然气公司(JKX)对乌克兰政府于2014年将生产天然气征收28%的使用费增加到55%这项立法措施提起诉讼。21JKX及旗下两家子公司当时一共就此提起了三项诉讼：即JKX根据英国乌克兰双边投资条约 (BIT) 提起一项诉讼；JKX下属荷兰和乌克兰子公司根据荷兰乌克兰双边投资条约提起一项诉讼；三家实体公司又一起根据能源宪章条约提起一项诉讼。 2015年1月组成仲裁庭前，JKX通过斯德歌尔摩商会紧急仲裁员程序获得商会下达的紧急裁定，命令乌克兰不得将生产天然气的使用费率增加至28%以上。三项起诉被合并为一宗案件进行受理，并于2015年7月获得由新组成的联合国国际贸易法委员会仲裁庭通过予以临时性措施的裁定 (与紧急仲裁员下达的判决一致)，并且该判决一直维持到2017年2月终审判决前。 由于乌克兰最终全面听审案情， 因此当时采取的这项措施仅为临时措施。中断本国诉讼程序在Centerra Gold Inc. of al 诉 吉尔吉斯斯坦共和国和吉尔吉斯斯坦JSC公司 一案中，吉尔吉斯斯坦政府机构对该金矿公司提起诉讼，声称该公司涉嫌破坏环境。22投资人则希望阻止政府在当地开展诉讼，并通过仲裁程序就吉尔吉斯斯坦政府机构针对Kumtor金矿提起的多项环保诉讼提起反诉讼。 由于投资人无法就破产风险予以确定，因而，尽管当时唯一委任的仲裁员并未维持境内法庭的判决，但为避免争议升级，勒令吉尔吉斯斯坦共和国政府机构需要就任何重新启动诉讼的意愿通知仲裁庭。 结论仲裁庭下达采取临时性措施的裁定现在越来越常见。近期案件表明，仲裁庭越来越支持采取该等救济措施，特别是在处理能源资源业的投资人东道国争议案件时。在纽约公约规定下，临时裁决和最终裁决一样都得到广泛的执行， 这也使得临时性措施成为投资人在投资争议解决期间试图保障自身权益和资产的潜在有效工具。 18Teinver SA诉Argentina，ICSID案件号：ARB/09/1，临时措施决定，2016年4月8日。19AG1P SpA诉刚果人民共和国，1979年ICSID 报告306 ，第317页。20Perenco诉厄瓜多尔共和国，ICSID案件号：ARB/C8/8，临时措施决定，2009年5月8日。21海牙常设仲裁法院案件号2015 11。22海牙常设仲裁法院案件号2015 11。10 跨境：国际仲裁观察作者： Daisy Matfett、 James McKenzie 及 Eoin Caffrey为了应对全球气候变暖，可再生能源行业也在不断发生变革。为了解决气候变化问题并满足各国能源需求，世界各国都在加大对太阳能、风能、地热能、水利和潮汐能等可再生能源项目的开发力度。如果用数字来表明，预计2040年前的全球高新发电技术投资总额中，将有7.5万亿美元以上投入到可再生能源当中。23 随着可再生能源项目总量攀升，能源争议的数量和规模也随之上升并扩大。 无论是私人投资者还是签订投资条约的投资人和东道国之间，这类争议的背景可能会五花八门，但它们都有一个共同点，即往往出现收益损失，随后则提起损害索赔。 此外，这类争议还频繁地见于仲裁庭并呈现上升趋势，而且通常都涉及复杂的损害和经济损失索赔。 本文将重点关注仲裁审理中， 经济专家对这类复杂的财经信息予以解释说明，并在明确提起损害索赔予以协助的过程中所扮演的角色。 为此，本文探寻了能源项目的本质和分类，分析了应如何拟定损害索赔，及经济专家在这当中起到的作用， 并针对如何在能源争议中委任经济专家，为读者整理了一些重要信息。 能源项目的本质和分类可再生能源项目不仅有共同特征，也存在多样性。 共同特征包括：项目通常都依托于复杂、长期有效的合同结构； 往往为了分散风险，在项目参与者之间分配权利和义务；及依赖于一次性支付的大额投资，但这种投资的成本收回周期长。 项目的多样性则包括：项目既可以是国内项目，也可以是国际项目；项目可以由非上市实体、上市实体或半上市实体之间共同承担；项目依托的合同形式多样(如项目合同可能包含私人协议、公法特许协议或国际条约)；及项目依托的各类合同可以有不同的适用法律(特别是在跨境能源项目中)。 这类争议通常都较复杂，而且往往牵涉经济损失赔偿(类似近期针对西班牙和加拿大政府提起的仲裁)。 而在西班牙政府对可再生能源项目减少上网电价补贴时，多个投资人根据能源宪章条约对该国政府提起了损失索赔。同样，在加拿大安大略省延期兑现针对境外风力发电场的优惠措施时， 一家美国风力电力公司根据北美自贸协议对加国政府提起诉讼，要求获得4.75亿加元的损失赔偿。 在这种情况下，拟定申索内容时需要进行谨慎的考虑。如何拟定能源争议中的损害索赔 赔偿准则是任何损害赔偿申索的指导准则。 普遍而言， 受害方有权向违约方追回因违约行为构成的实际损失。但是，适用于商业仲裁的合约准则与适用于投资条约仲裁的国际法准则存在着巨大的差异。 该领域的损害赔偿申索涉及诸多互相关联的因素，如：项目类型； 违约性质； 损失类型；诉因，及对造成的损害予以确定。 那么，拟定申索内容就必然牵涉到在违约、损失和诉因的背景下对这些相互关联的因素予以考虑。 因此，委任那些不仅对评估相关损毁原则有充分的把握，而且还能将这些原则充分运用到上述因素中的经济专家，是获得胜诉的关键。 但要找到既有相关经验又熟悉市场的专家并非易事。 经济专家在能源争议中扮演的角色经济专家在能源争议中扮演的角色