2022-2023数字经济下的平台反垄断合规报告.pdf

2022-2023数字经济下的CONTENTS目录序 数字经济时代的平台竞争 0101.1 观察与展望：平台经济领域的反垄断监管 0151.2 平台经济领域反垄断监管升级：指南正式版亮点探析 027前言观察 | 数字经济时代的平台竞争及反垄断规制CHAPTER 01P 006P 0092.1 算法的运用与反垄断合规风险 0392.2 迫在眉睫还是杞人忧天？算法合谋的反垄断监管趋势 0502.3 互联网平台狭义最惠客户待遇条款 合法或违法，这是个问题 0602.4 平台经济语境下轴辐协议的反垄断规制 077垄断协议CHAPTER 02P 038CONTENTS目录3.1 平台经济领域拒绝交易行为的反垄断规制分析 0923.2 平台经济中“二选一”行为风险与合规 1093.3 “二选一”强监管背景下排他交易的竞争合规边界 1243.4 个人信息保护与市场竞争的交集 从强制收集非必要用户信息行为的反垄断法风险说起 1343.5 “大数据”双刃剑？ 我国“大数据杀熟”的立法规制与法律实践 1433.6 商业常理还是垄断行为？ 浅议平台经济领域中的自我优待问题 154滥用行为 CHAPTER 03P 0914.1 互联网平台领域的扼杀式并购： 近期欧美反垄断规制趋势小问答 1654.2 准线几何？平台经济领域经营者集中申报标准再解读 1764.3 中国反垄断申报新动向：VIE结构不再是申报“盲区” 189经营者集中CHAPTER 04P 164PREFACE前言数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，依托互联网、大数据、云计算、人工智能、区块链等技术的数字化转型，正在驱动新一轮科技革命和产业变革。大力发展数字经济，把握时代脉搏已然成为未来发展的新格局。数字经济在技术、商品、服务等多个方向加速渗透进日常生活，互联网已经成为人们日常生活中不可分割的重要部分，平台企业呈现着爆发性增长的态势。截至2021年5月底，全球市值Top10企业中，有七家是互联网平台企业。平台企业利用新兴技术，不断探索和挖掘新的商业领域与业务机会，拓宽新的业务边界。而其中部分企业逐步成长为行业巨头，在疯狂推动业务发展的同时，也蚕食着竞争市场的每一份可能。近年来，为应对各大互联网平台企业的反竞争行为，各国均在不同程度上收紧了对互联网平台企业的监管态度，在以往反垄断规制手段的基础上，对平台，特别是大型平台提出了更高的要求。规范数字经济发展，坚持促进发展和监管规范两手抓，已经成为世界各国的共识。一系列针对科技企业的反垄断调查，掀起了一股互联网平台企业的反垄断浪潮，并迅速激荡全球。欧盟、美国等众多反垄断司法辖区频频发起针对互联网巨头的反垄断调查，这其中以针对GAFA（Google, Apple, Facebook and Amazon） 的监管最为引人瞩目。而在国内，我国反垄断执法部门也积极立足反垄断立法实际，迅速密集地进行了一系列针对互联网行业的反垄断调查和执法：截止2021年12月31日，市场监督管理总局2021全年办结垄断案件及违法实施经营者集中案近200件，罚没金额超过230亿。另外，在监管不断收紧的趋势下，2021年10月23日第十三届全国人大常委会第三十一次会议审议并公布了反垄断法（修正草案）（征求意见稿）这一与时俱进的反垄断文件指引；在2021年11月18日，国家反垄断局正式挂牌，进一步完善了反垄断执法的体制机制。无论是平台“巨头”还是互联网中小型企业，均可能被这股浪潮影响，面临从严监管、事前监Digital Economy& Platform CompaniesP007AntitrustComplianceprefaceP008管、多元化监管的反垄断监管新挑战。法治是最好的营商环境。我国平台经济迅速发展，互联网平台企业日益壮大，不断为消费者带来全新的互联网体验的同时，也面临着日益凸显的市场垄断、无序扩张、野蛮生长的问题，出现了一系列损害消费者权益、损害个人信息安全、严重影响市场竞争秩序的问题，例如常见的平台拒绝交易、算法合谋、“二选一”行为、价格歧视等行为。因此，国务院反垄断委员会发布了专门解决互联网平台企业反垄断问题的关于平台经济领域的反垄断指南；而为了帮助互联网平台企业合法合规经营，国务院反垄断委员会、市场监督管理总局也相继发布了经营者反垄断合规指南企业境外反垄断合规指引等等。由此可见，我国的互联网平台反垄断已经逐步走上正轨，企业必须时刻关注相关立法执法活动把握监管态度，保证自身的合规发展。立足中国，放眼世界。在全球平台反垄断监管激荡的大环境下，中伦数字经济下的平台反垄断合规报告重点关注垄断协议、滥用行为、经营者集中等难点实务问题，结合中伦在反垄断领域丰富的执业经验，解构平台企业正在面临的多重反垄断合规挑战，全面助力企业构筑反垄断合规体系，用法律赋能企业在数字经济发展的浪潮中执帆远航。Digital Economy& Platform CompaniesP009ChapterOne观察 | 数字经济时代的平台竞争及反垄断规制序 ：数字经济时代的平台竞争AntitrustCompliancechapter oneP0101.Shifting the competitive process from competition in the market to competition for the market.Digital Economy& Platform CompaniesP011尽管受到新冠疫情的影响，数字经济逆风上扬，成为整体全球经济衰退背景下的一道靓丽的高速增长风景线。截至2021年5月底，全球市值Top10企业中，有七家是平台企业，分别是美国苹果、微软、亚马逊、Alphabet Inc.和脸书以及中国的腾讯和阿里巴巴。数字经济下，平台企业的发展速度远远超出传统企业，相对来说，平台型企业的产能具有较大弹性，平台之上，企业可以利用数字和技术不断挖掘新的商业机会，开拓新的业务板块。以腾讯为例，其从社交软件起家，在获取了QQ、微信两款社交软件超过10亿人的流量后，又凭借其流量优势，迅速进军支付、游戏、音乐、视频、电商等领域，呈现出爆发性的成长态势。正如美国国会在数字竞争的调查中所言：竞争的方向早已从“市场内竞争”，转变成“为了市场的竞争”1。当大企业成长为行业巨头，往往能够在技术的推动下不断延展边界、扩大可及市场（Total addressable market），一步步吞噬市场份额。优秀的新兴初创企业是大中型平台的竞争对手，往往也是收购的潜在目标。大中型平台在已经占据较多市场份额的情况下，也常常会选择通过收购来提高自身的市场集中度。长此以往，数字经济下行业的市场集中度便会越来越高。国家市场监督管理总局于2021年9月发布的反垄断年底执法报告2020中指出：“头部企业凭借强大的技术实力、各项业务的协同效应和新兴业务的拓展能力在核心业务上取得明显的竞争优势，同时开展全领域投资布局，不断拓展生态体系的覆盖范围。”面对这一可能造成市场垄断的局面，监管部门明确指出：“对于互联网领域经营者一方为初创企业或新兴平台的，即使未达到经营者集中申报标准，但可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构将主动展开调查。”数字经济下，各方市场主体通过平台交易，平台本身即构成了双边市场，具有强大的网络效应，广泛用于指导反垄断执法实践的SSNIP测试在界定相关市场时存在一定困难。“长尾理论”冲击传统经济下的“二八定律”，使得平台能够快速聚合商品和市场，形成规模化的市场竞争力。平台还能够利用数据、机器学习等技术手段加速市场的集中化和平台的规模化。对此，部分西方国家和地区似乎正在试图另辟蹊径，绕开传统反垄断工具中“相关市场界定”这一先决条件，直接将监管和规制的对象锁定在大型头部平台企业。当这些大型头部平台同时扮演了“守门人”及“使用者”的双重角色，更是极有可能诱发拒绝交易行为或者对纵向整合的下游企业给予一定优待等限制竞争行为，触发反垄断风险。近年来，我国平台经济迅速发展，互联网平台企业快速壮大，在满足消费者需求等方面作出积极贡献。但与此同时，市场垄断、无序扩张、野蛮生长的问题日益凸显，出现了限制竞争、赢者通吃、价格歧视、泄露个人隐私、损害消费者权益、风险隐患积累等一系列问题，在监管环节也存在滞后甚至空白的情况。2为此，在国家市场监管总局的推动下相关部门扎实推进了反垄断法修订工作，丰富了反垄断指南体系，为了适应反垄断统一执法的需要，在总结执法经验，充分征求各方意见和吸收借鉴国际经验的基础上，加快完善了反垄断配套立法以提升反垄断监管效能。32021年2月7日，国家市场监督管理总局发布了关于平台经济领域的反垄断指南（以下简称“ 指南 ”），立足我国平台经济和平台企业发展现状和特点，深入总结执法经验，充分借鉴其他主要经济体平台经济领域竞争规则的相关经验，以理论研究和实证为相关平台企业提供了重要的监管参考4；旨在依法应对挑战，抵御风险，在法治轨道上推进国家治理，解决互联网行业长期以来存在的某些较为严重的垄断乱象，为平台经济的健康发展提供良好的监管环境与基础。2021年10月23日发布的反垄断法（修正草案）（征求意见稿）也对互联网领域的反垄断工作进行重点强调，尤其强调了平台经济中的滥用市场支配地位行为，包括利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制（第22条）。从2020年底以来的立法和执法趋势来看，长期、坚定地推进互联网领域的反垄断已是立法与执法的大势所趋。新一轮科技革命中，数据扮演了极为重要的角色，利用海量数据、算法技术，辅之以资本优势，新技术和新业态的出现在一定程度上冲击了现有反垄断监管体系，然而，这些变化并不必然会带来全新的法律问题。例如当算法作为企业合谋的工具，实施价格联动时，技术的高效率和隐蔽性给反垄断监管与执法造成了一定的难度，但却并未超出反垄断法及指南的规制范围（ 指南第六条第（二）（三）款也规定了禁止具有竞争关系的平台经济领域竞争者利用技术手段进行意思联络；利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为。 ）由此我们可以看出，只要满足相对应的构成要件，反垄断法及相关法律法规当然地可以适用于基于技术的进步而产生的新型商业业态。从执法的角度来看，顺应中央在中共中央政治局会议上提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”的重要战略工作部署，2021年以来，反垄断执法部门也积极立足反垄断立法实际，直击相关互联网企业发展痛点，大力推进平台经济领域互联网行业的反垄断执法行动，迅速密集地进行了一系列有针对性的反垄断调查和执法。截止至2021年底，市场监管总局对2家互联网巨头滥用市场支配地位的行为进行了严肃处理，认定其排除、限制了相关市场竞争，并对其处以高额罚金；对未依法申报经营者集中的互联网企业处以顶格罚款；直接否决了两家大型互联网企业的企业合并。平台经济反垄断这股“劲风”已经席卷全球，各国纷纷加强了对数字化平台企业的反垄断监管力度，无论是平台“巨头”还是中小型企业，均可能被这股浪潮影响，面临从严监管、事前监管、多元化监管的反垄断监管新挑战；对监管机构而言，平台经济兴起所产生的新兴问题也带来了全新的反垄断风险。我国“十四五”规划明确指出，“加快数字化发展，建设数字中国”是下一阶段的战略工作目标，由此可见，平台经济的创新性发展道路依旧前景广阔。我们理解，数字经济大环境下，平台企业是我国经济生产生活和社会运行治理中的重要环节，是主动拥抱政府监管、推动市场经济在法治轨道上创新发展的生力军。平台企业在不断发展自身实力，促进创新要素自由流动的同时，更需时刻关注政策更新与监管动向，保护市场竞争的公平性，在创新与竞争的相辅相成中探索进步，成就未来，助力实现经济效应、社会效应和法律相应的有机统一。2.中央财经委员会办公室副主任韩文秀在12月19日召开的“2020-2021中国经济年会”上的发言，参考链接： chapter one尽管受到新冠疫情的影响，数字经济逆风上扬，成为整体全球经济衰退背景下的一道靓丽的高速增长风景线。截至2021年5月底，全球市值Top10企业中，有七家是平台企业，分别是美国苹果、微软、亚马逊、Alphabet Inc.和脸书以及中国的腾讯和阿里巴巴。数字经济下，平台企业的发展速度远远超出传统企业，相对来说，平台型企业的产能具有较大弹性，平台之上，企业可以利用数字和技术不断挖掘新的商业机会，开拓新的业务板块。以腾讯为例，其从社交软件起家，在获取了QQ、微信两款社交软件超过10亿人的流量后，又凭借其流量优势，迅速进军支付、游戏、音乐、视频、电商等领域，呈现出爆发性的成长态势。正如美国国会在数字竞争的调查中所言：竞争的方向早已从“市场内竞争”，转变成“为了市场的竞争”1。当大企业成长为行业巨头，往往能够在技术的推动下不断延展边界、扩大可及市场（Total addressable market），一步步吞噬市场份额。优秀的新兴初创企业是大中型平台的竞争对手，往往也是收购的潜在目标。大中型平台在已经占据较多市场份额的情况下，也常常会选择通过收购来提高自身的市场集中度。长此以往，数字经济下行业的市场集中度便会越来越高。国家市场监督管理总局于2021年9月发布的反垄断年底执法报告2020中指出：“头部企业凭借强大的技术实力、各项业务的协同效应和新兴业务的拓展能力在核心业务上取得明显的竞争优势，同时开展全领域投资布局，不断拓展生态体系的覆盖范围。”面对这一可能造成市场垄断的局面，监管部门明确指出：“对于互联网领域经营者一方为初创企业或新兴平台的，即使未达到经营者集中申报标准，但可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构将主动展开调查。”数字经济下，各方市场主体通过平台交易，平台本身即构成了双边市场，具有强大的网络效应，广泛用于指导反垄断执法实践的SSNIP测试在界定相关市场时存在一定困难。“长尾理论”冲击传统经济下的“二八定律”，使得平台能够快速聚合商品和市场，形成规模化的市场竞争力。平台还能够利用数据、机器学习等技术手段加速市场的集中化和平台的规模化。对此，部分西方国家和地区似乎正在试图另辟蹊径，绕开传统反垄断工具中“相关市场界定”这一先决条件，直接将监管和规制的对象锁定在大型头部平台企业。当这些大型头部平台同时扮演了“守门人”及“使用者”的双重角色，更是极有可能诱发拒绝交易行为或者对纵向整合的下游企业给予一定优待等限制竞争行为，触发反垄断风险。近年来，我国平台经济迅速发展，互联网平台企业快速壮大，在满足消费者需求等方面作出积极贡献。但与此同时，市场垄断、无序扩张、野蛮生长的问题日益凸显，出现了限制竞争、赢者通吃、价格歧视、泄露个人隐私、损害消费者权益、风险隐患积累等一系列问题，在监管环节也存在滞后甚至空白的情况。2为此，在国家市场监管总局的推动下相关部门扎实推进了反垄断法修订工作，丰富了反垄断指南体系，为了适应反垄断统一执法的需要，在总结执法经验，充分征求各方意见和吸收借鉴国际经验的基础上，加快完善了反垄断配套立法以提升反垄断监管效能。32021年2月7日，国家市场监督管理总局发布了关于平台经济领域的反垄断指南（以下简称“ 指南 ”），立足我国平台经济和平台企业发展现状和特点，深入总结执法经验，充分借鉴其他主要经济体平台经济领域竞争规则的相关经验，以理论研究和实证为相关平台企业提供了重要的监管参考4；旨在依法应对挑战，抵御风险，在法治轨道上推进国家治理，解决互联网行业长期以来存在的某些较为严重的垄断乱象，为平台经济的健康发展提供良好的监管环境与基础。2021年10月23日发布的反垄断法（修正草案）（征求意见稿）也对互联网领域的反垄断工作进行重点强调，尤其强调了平台经济中的滥用市场支配地位行为，包括利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制（第22条）。从2020年底以来的立法和执法趋势来看，长期、坚定地推进互联网领域的反垄断已是立法与执法的大势所趋。新一轮科技革命中，数据扮演了极为重要的角色，利用海量数据、算法技术，辅之以资本优势，新技术和新业态的出现在一定程度上冲击了现有反垄断监管体系，然而，这些变化并不必然会带来全新的法律问题。例如当算法作为企业合谋的工具，实施价格联动时，技术的高效率和隐蔽性给反垄断监管与执法造成了一定的难度，但却并未超出反垄断法及指南的规制范围（ 指南第六条第（二）（三）款也规定了禁止具有竞争关系的平台经济领域竞争者利用技术手段进行意思联络；利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为。 ）由此我们可以看出，只要满足相对应的构成要件，反垄断法及相关法律法规当然地可以适用于基于技术的进步而产生的新型商业业态。从执法的角度来看，顺应中央在中共中央政治局会议上提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”的重要战略工作部署，2021年以来，反垄断执法部门也积极立足反垄断立法实际，直击相关互联网企业发展痛点，大力推进平台经济领域互联网行业的反垄断执法行动，迅速密集地进行了一系列有针对性的反垄断调查和执法。截止至2021年底，市场监管总局对2家互联网巨头滥用市场支配地位的行为进行了严肃处理，认定其排除、限制了相关市场竞争，并对其处以高额罚金；对未依法申报经营者集中的互联网企业处以顶格罚款；直接否决了两家大型互联网企业的企业合并。平台经济反垄断这股“劲风”已经席卷全球，各国纷纷加强了对数字化平台企业的反垄断监管力度，无论是平台“巨头”还是中小型企业，均可能被这股浪潮影响，面临从严监管、事前监管、多元化监管的反垄断监管新挑战；对监管机构而言，平台经济兴起所产生的新兴问题也带来了全新的反垄断风险。我国“十四五”规划明确指出，“加快数字化发展，建设数字中国”是下一阶段的战略工作目标，由此可见，平台经济的创新性发展道路依旧前景广阔。我们理解，数字经济大环境下，平台企业是我国经济生产生活和社会运行治理中的重要环节，是主动拥抱政府监管、推动市场经济在法治轨道上创新发展的生力军。平台企业在不断发展自身实力，促进创新要素自由流动的同时，更需时刻关注政策更新与监管动向，保护市场竞争的公平性，在创新与竞争的相辅相成中探索进步，成就未来，助力实现经济效应、社会效应和法律相应的有机统一。Digital Economy& Platform CompaniesP013尽管受到新冠疫情的影响，数字经济逆风上扬，成为整体全球经济衰退背景下的一道靓丽的高速增长风景线。截至2021年5月底，全球市值Top10企业中，有七家是平台企业，分别是美国苹果、微软、亚马逊、Alphabet Inc.和脸书以及中国的腾讯和阿里巴巴。数字经济下，平台企业的发展速度远远超出传统企业，相对来说，平台型企业的产能具有较大弹性，平台之上，企业可以利用数字和技术不断挖掘新的商业机会，开拓新的业务板块。以腾讯为例，其从社交软件起家，在获取了QQ、微信两款社交软件超过10亿人的流量后，又凭借其流量优势，迅速进军支付、游戏、音乐、视频、电商等领域，呈现出爆发性的成长态势。正如美国国会在数字竞争的调查中所言：竞争的方向早已从“市场内竞争”，转变成“为了市场的竞争”1。当大企业成长为行业巨头，往往能够在技术的推动下不断延展边界、扩大可及市场（Total addressable market），一步步吞噬市场份额。优秀的新兴初创企业是大中型平台的竞争对手，往往也是收购的潜在目标。大中型平台在已经占据较多市场份额的情况下，也常常会选择通过收购来提高自身的市场集中度。长此以往，数字经济下行业的市场集中度便会越来越高。国家市场监督管理总局于2021年9月发布的反垄断年底执法报告2020中指出：“头部企业凭借强大的技术实力、各项业务的协同效应和新兴业务的拓展能力在核心业务上取得明显的竞争优势，同时开展全领域投资布局，不断拓展生态体系的覆盖范围。”面对这一可能造成市场垄断的局面，监管部门明确指出：“对于互联网领域经营者一方为初创企业或新兴平台的，即使未达到经营者集中申报标准，但可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构将主动展开调查。”数字经济下，各方市场主体通过平台交易，平台本身即构成了双边市场，具有强大的网络效应，广泛用于指导反垄断执法实践的SSNIP测试在界定相关市场时存在一定困难。“长尾理论”冲击传统经济下的“二八定律”，使得平台能够快速聚合商品和市场，形成规模化的市场竞争力。平台还能够利用数据、机器学习等技术手段加速市场的集中化和平台的规模化。对此，部分西方国家和地区似乎正在试图另辟蹊径，绕开传统反垄断工具中“相关市场界定”这一先决条件，直接将监管和规制的对象锁定在大型头部平台企业。当这些大型头部平台同时扮演了“守门人”及“使用者”的双重角色，更是极有可能诱发拒绝交易行为或者对纵向整合的下游企业给予一定优待等限制竞争行为，触发反垄断风险。近年来，我国平台经济迅速发展，互联网平台企业快速壮大，在满足消费者需求等方面作出积极贡献。但与此同时，市场垄断、无序扩张、野蛮生长的问题日益凸显，出现了限制竞争、赢者通吃、价格歧视、泄露个人隐私、损害消费者权益、风险隐患积累等一系列问题，在监管环节也存在滞后甚至空白的情况。2为此，在国家市场监管总局的推动下相关部门扎实推进了反垄断法修订工作，丰富了反垄断指南体系，为了适应反垄断统一执法的需要，在总结执法经验，充分征求各方意见和吸收借鉴国际经验的基础上，加快完善了反垄断配套立法以提升反垄断监管效能。32021年2月7日，国家市场监督管理总局发布了关于平台经济领域的反垄断指南（以下简称“ 指南 ”），立足我国平台经济和平台企业发展现状和特点，深入总结执法经验，充分借鉴其他主要经济体平台经济领域竞争规则的相关经验，以理论研究和实证为相关平台企业提供了重要的监管参考4；旨在依法应对挑战，抵御风险，在法治轨道上推进国家治理，解决互联网行业长期以来存在的某些较为严重的垄断乱象，为平台经济的健康发展提供良好的监管环境与基础。2021年10月23日发布的反垄断法（修正草案）（征求意见稿）也对互联网领域的反垄断工作进行重点强调，尤其强调了平台经济中的滥用市场支配地位行为，包括利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制（第22条）。从2020年底以来的立法和执法趋势来看，长期、坚定地推进互联网领域的反垄断已是立法与执法的大势所趋。新一轮科技革命中，数据扮演了极为重要的角色，利用海量数据、算法技术，辅之以资本优势，新技术和新业态的出现在一定程度上冲击了现有反垄断监管体系，然而，这些变化并不必然会带来全新的法律问题。例如当算法作为企业合谋的工具，实施价格联动时，技术的高效率和隐蔽性给反垄断监管与执法造成了一定的难度，但却并未超出反垄断法及指南的规制范围（ 指南第六条第（二）（三）款也规定了禁止具有竞争关系的平台经济领域竞争者利用技术手段进行意思联络；利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为。 ）由此我们可以看出，只要满足相对应的构成要件，反垄断法及相关法律法规当然地可以适用于基于技术的进步而产生的新型商业业态。从执法的角度来看，顺应中央在中共中央政治局会议上提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”的重要战略工作部署，2021年以来，反垄断执法部门也积极立足反垄断立法实际，直击相关互联网企业发展痛点，大力推进平台经济领域互联网行业的反垄断执法行动，迅速密集地进行了一系列有针对性的反垄断调查和执法。截止至2021年底，市场监管总局对2家互联网巨头滥用市场支配地位的行为进行了严肃处理，认定其排除、限制了相关市场竞争，并对其处以高额罚金；对未依法申报经营者集中的互联网企业处以顶格罚款；直接否决了两家大型互联网企业的企业合并。平台经济反垄断这股“劲风”已经席卷全球，各国纷纷加强了对数字化平台企业的反垄断监管力度，无论是平台“巨头”还是中小型企业，均可能被这股浪潮影响，面临从严监管、事前监管、多元化监管的反垄断监管新挑战；对监管机构而言，平台经济兴起所产生的新兴问题也带来了全新的反垄断风险。我国“十四五”规划明确指出，“加快数字化发展，建设数字中国”是下一阶段的战略工作目标，由此可见，平台经济的创新性发展道路依旧前景广阔。我们理解，数字经济大环境下，平台企业是我国经济生产生活和社会运行治理中的重要环节，是主动拥抱政府监管、推动市场经济在法治轨道上创新发展的生力军。平台企业在不断发展自身实力，促进创新要素自由流动的同时，更需时刻关注政策更新与监管动向，保护市场竞争的公平性，在创新与竞争的相辅相成中探索进步，成就未来，助力实现经济效应、社会效应和法律相应的有机统一。AntitrustComplianceP014尽管受到新冠疫情的影响，数字经济逆风上扬，成为整体全球经济衰退背景下的一道靓丽的高速增长风景线。截至2021年5月底，全球市值Top10企业中，有七家是平台企业，分别是美国苹果、微软、亚马逊、Alphabet Inc.和脸书以及中国的腾讯和阿里巴巴。数字经济下，平台企业的发展速度远远超出传统企业，相对来说，平台型企业的产能具有较大弹性，平台之上，企业可以利用数字和技术不断挖掘新的商业机会，开拓新的业务板块。以腾讯为例，其从社交软件起家，在获取了QQ、微信两款社交软件超过10亿人的流量后，又凭借其流量优势，迅速进军支付、游戏、音乐、视频、电商等领域，呈现出爆发性的成长态势。正如美国国会在数字竞争的调查中所言：竞争的方向早已从“市场内竞争”，转变成“为了市场的竞争”1。当大企业成长为行业巨头，往往能够在技术的推动下不断延展边界、扩大可及市场（Total addressable market），一步步吞噬市场份额。优秀的新兴初创企业是大中型平台的竞争对手，往往也是收购的潜在目标。大中型平台在已经占据较多市场份额的情况下，也常常会选择通过收购来提高自身的市场集中度。长此以往，数字经济下行业的市场集中度便会越来越高。国家市场监督管理总局于2021年9月发布的反垄断年底执法报告2020中指出：“头部企业凭借强大的技术实力、各项业务的协同效应和新兴业务的拓展能力在核心业务上取得明显的竞争优势，同时开展全领域投资布局，不断拓展生态体系的覆盖范围。”面对这一可能造成市场垄断的局面，监管部门明确指出：“对于互联网领域经营者一方为初创企业或新兴平台的，即使未达到经营者集中申报标准，但可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构将主动展开调查。”数字经济下，各方市场主体通过平台交易，平台本身即构成了双边市场，具有强大的网络效应，广泛用于指导反垄断执法实践的SSNIP测试在界定相关市场时存在一定困难。“长尾理论”冲击传统经济下的“二八定律”，使得平台能够快速聚合商品和市场，形成规模化的市场竞争力。平台还能够利用数据、机器学习等技术手段加速市场的集中化和平台的规模化。对此，部分西方国家和地区似乎正在试图另辟蹊径，绕开传统反垄断工具中“相关市场界定”这一先决条件，直接将监管和规制的对象锁定在大型头部平台企业。当这些大型头部平台同时扮演了“守门人”及“使用者”的双重角色，更是极有可能诱发拒绝交易行为或者对纵向整合的下游企业给予一定优待等限制竞争行为，触发反垄断风险。近年来，我国平台经济迅速发展，互联网平台企业快速壮大，在满足消费者需求等方面作出积极贡献。但与此同时，市场垄断、无序扩张、野蛮生长的问题日益凸显，出现了限制竞争、赢者通吃、价格歧视、泄露个人隐私、损害消费者权益、风险隐患积累等一系列问题，在监管环节也存在滞后甚至空白的情况。2为此，在国家市场监管总局的推动下相关部门扎实推进了反垄断法修订工作，丰富了反垄断指南体系，为了适应反垄断统一执法的需要，在总结执法经验，充分征求各方意见和吸收借鉴国际经验的基础上，加快完善了反垄断配套立法以提升反垄断监管效能。32021年2月7日，国家市场监督管理总局发布了关于平台经济领域的反垄断指南（以下简称“ 指南 ”），立足我国平台经济和平台企业发展现状和特点，深入总结执法经验，充分借鉴其他主要经济体平台经济领域竞争规则的相关经验，以理论研究和实证为相关平台企业提供了重要的监管参考4；旨在依法应对挑战，抵御风险，在法治轨道上推进国家治理，解决互联网行业长期以来存在的某些较为严重的垄断乱象，为平台经济的健康发展提供良好的监管环境与基础。2021年10月23日发布的反垄断法（修正草案）（征求意见稿）也对互联网领域的反垄断工作进行重点强调，尤其强调了平台经济中的滥用市场支配地位行为，包括利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制（第22条）。从2020年底以来的立法和执法趋势来看，长期、坚定地推进互联网领域的反垄断已是立法与执法的大势所趋。新一轮科技革命中，数据扮演了极为重要的角色，利用海量数据、算法技术，辅之以资本优势，新技术和新业态的出现在一定程度上冲击了现有反垄断监管体系，然而，这些变化并不必然会带来全新的法律问题。例如当算法作为企业合谋的工具，实施价格联动时，技术的高效率和隐蔽性给反垄断监管与执法造成了一定的难度，但却并未超出反垄断法及指南的规制范围（ 指南第六条第（二）（三）款也规定了禁止具有竞争关系的平台经济领域竞争者利用技术手段进行意思联络；利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为。 ）由此我们可以看出，只要满足相对应的构成要件，反垄断法及相关法律法规当然地可以适用于基于技术的进步而产生的新型商业业态。从执法的角度来看，顺应中央在中共中央政治局会议上提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”的重要战略工作部署，2021年以来，反垄断执法部门也积极立足反垄断立法实际，直击相关互联网企业发展痛点，大力推进平台经济领域互联网行业的反垄断执法行动，迅速密集地进行了一系列有针对性的反垄断调查和执法。截止至2021年底，市场监管总局对2家互联网巨头滥用市场支配地位的行为进行了严肃处理，认定其排除、限制了相关市场竞争，并对其处以高额罚金；对未依法申报经营者集中的互联网企业处以顶格罚款；直接否决了两家大型互联网企业的企业合并。平台经济反垄断这股“劲风”已经席卷全球，各国纷纷加强了对数字化平台企业的反垄断监管力度，无论是平台“巨头”还是中小型企业，均可能被这股浪潮影响，面临从严监管、事前监管、多元化监管的反垄断监管新挑战；对监管机构而言，平台经济兴起所产生的新兴问题也带来了全新的反垄断风险。我国“十四五”规划明确指出，“加快数字化发展，建设数字中国”是下一阶段的战略工作目标，由此可见，平台经济的创新性发展道路依旧前景广阔。我们理解，数字经济大环境下，平台企业是我国经济生产生活和社会运行治理中的重要环节，是主动拥抱政府监管、推动市场经济在法治轨道上创新发展的生力军。平台企业在不断发展自身实力，促进创新要素自由流动的同时，更需时刻关注政策更新与监管动向，保护市场竞争的公平性，在创新与竞争的相辅相成中探索进步，成就未来，助力实现经济效应、社会效应和法律相应的有机统一。chapter oneDigital Economy& Platform CompaniesP015观察与展望 ：平台经济领域的反垄断监管作者：薛熠、谷田AntitrustComplianceP0162020年至今，平台经济领域刮起了一场席卷全球的反垄断风暴，且远未有尘埃落定之势。相反，一系列反垄断监管行动似乎只是将风暴的上半场推向了一个小高潮，其未来走向仍然悬而未决：针对互联网巨头的一系列反垄断调查、诉讼将在多大程度上影响科技企业的商业命运？政府创新性的政策工具与干预手段能否重塑数字市场的行业生态？平台经济领域的反垄断监管风暴是否预示着一轮广义上的反垄断强监管周期的到来？可以预见，在未来一段时间内，强化平台监管，促进其与社会经济的整体协调发展都将是全球主要国家和地区的政策常态。而对于广大平台经济领域的经营者而言，反垄断乃至更广义上的合规任重而道远。SECTION 001挑战：平台经济领域的反垄断监管困境伴随着新一轮科技和产业革命，平台经济以一种创新的生产力组织方式和商业模式在全球范围内迅速发展，截至目前，全球市值Top10企业中有七家是平台企业。平台经济在带来创新和效率的同时，又因其网络效应、数据驱动、跨界传导等特性催生了新的问题，其中，平台经济对反垄断和竞争监管的挑战突出表现在以下两个方面：(一) 平台经济领域垄断行为的认定具有复杂性相比于传统的垄断行为，数据、技术和新型的商业模式提高了识别和认定平台经济领域的新型垄断行为的成本。首先，数据和算法的强强联合提高了平台企业实施垄断行为的能力。 例如，算法作为工具既能够便利价格合谋的达成，又能够提高合谋的隐蔽性；又如，大数据和算法赋予了平台企业通过用户画像洞悉个体消费者购买意愿的能力，“大数据杀熟”使得传统行业中由于信息不对称而难以实现的一级价格歧视逐渐成为可能。此外，平台企业特殊的商业模式易导致潜在竞争问题被忽视。 平台经济在多边市场开展竞争，针对一边的免费的竞争策略、高额的补贴在初期常常被认为是有利于消费者福利，而其潜在的竞争问题则容易被忽略；而对于初创企业的并购也常常因为未达到申报门槛或未能充分考虑数据、技术等竞争要素而未受到充分的竞争评估。另一方面，即使在充分认识到平台经济领域新型垄断行为的潜在竞争损害的情况下， 平台经济的诸多特性又使相关市场界定、支配地位认定、竞争影响评估变得异常复杂 ，竞争监管中关于干预不足与干预错误的摇摆与纠结在平台经济领域尤为突出。(二) 反垄断事后监管呈现出明显的滞后性正是由于平台经济领域垄断行为的复杂性和认定的困难，平台经济领域的反垄断监管呈现出明显滞后性。一方面，由于传统的竞争政策在保护创新和市场效率的价值取向下未能对高速发展的平台经济作出及时的反应，在某些领域，平台巨头已经筑起牢不可破的商业帝国，并借助市场势力的“传导效应”以“自我优待”的方式进一步扩大势力范围，加之平台经济具有较强的网络效应和规模效应，资源、技术和用户愈发向平台巨头集中，从而形成了较高的市场进入壁垒。 以我国为例，平台经济典型领域已呈现高度集中的格局，据统计，即时通讯、移动支付、游戏直播、搜索引擎、网络音乐、网上外卖、电商直播等市场CR41均超过了90%，综合视频、网约车、网上零售、娱乐直播等市场CR4也在80%以上2。另一方面， 反垄断案件耗时较长，从垄断行为开始发生到最终救济措施落地通常要经历漫长的周期，竞争损害能否得到及时、有效的救济常常受到质疑。 而对于那些已经根植于民众生活甚至成为一种新公用设施的大型平台而言，事后监管和相应的救济措施是否足够有效也成为了监管者需要考虑的重要议题。SECTION 002对策：立法创新与执法深化面对平台经济带来的新问题和挑战，全球主要经济体近年来对数字市场的反垄断监管进行了持续的探索，已逐步积累了一定的理论和实践经验。自2020年开始，全球范围内的平台经济领域竞争政策和监管实践显现出重大的变化的创新，监管者对于以平台经济为代表的数字市场治理表现出更大的决心，对于应对平台经济竞争问题方面也开始变得更有经验。(一)欧盟：从铁腕执法到创新立法欧盟对于科技巨头的反垄断执法向来以铁腕闻名，过往曾针对个人电脑操作系统、芯片、搜索引擎、移动设备操作系统等领域的垄断行为开出过多项令人瞠目的罚单，陆续在进展中的对于其他知名科技巨头的调查也备受瞩目。但是，传统反垄断监管的滞后性确实掣肘有效的监管和救济，个案处罚并未能实现其为本土企业创造公平竞争环境的政策目标。对于这一问题， 欧盟的对策是：通过创新立法的方式直指科技巨头，为其设定特定的义务，对其进行事前行为监管。2020年12月15日，欧盟委员会公布了两项立法提案数字服务法案和数字市场法案，被视为欧盟委员会打造“适应数字时代的欧洲”的核心举措，其中，数字市场法案针对具有特定市场量的大型数字平台，旨在严格限制其实施不公平竞争行为。数字市场法案的核心举措主要包括：1.锁定重点监管对象：划定“数字守门人（digital gatekeeper）”范围“数字守门人”指对欧盟市场具有强大影响力、提供“核心平台服务”并作为企业用户接触终端用户的重要通道、在市场中持久占据或可预见将会占据稳固地位的平台，即满足以下两个条件：一、平台经济领域的反垄断监管将兼顾国内市场竞争与企业国际竞争力（第1条）此次指南在征求意见稿的基础上对平台经济领域的反垄断监管的多处表述进行调整。值得关注的是