国有资产监管专题报告.pdf

1 11 环 球 国有资产监管 专题报告 2020 年 03 月 环球 律师事务所 国有资产监管 专题报告 2020 年 03 月 2 前言 国有企业一直在中国经济成长与发展中扮演着重要的角色。因为其所有制的特殊性质及其在中国政治、经济环境中所担当的角色， 有关国有企业的法律问题多且复杂， 国有企业的监督和管理 长期以来也一直是国民经济发展不可回避的重要议题。围绕着如何对国有资产进行有效监管，政府部门制定 了一系列的法律规则，形成 了一个十分 庞大的法律体系。 本报告以国有企业的认定这一基本问题作为起点，试图为读者展示中国国有 资产 监督管理法律体系的全貌。本报告将分析非上市和上市国有企业的交易行为规则等传统话题，也将讨论国资监管领域近年的热点问题，如国有企业合规体系的建设、国有企业员工持股问题的探讨、国有企业在参与私募投资中遭遇的问题等等。除了非诉领域的规则解读外，我们也剖析近年司法案例，揭示司法机关对国有规则的态度和理解。通过本报告的分析，读者可以发现中国对于国有企业监管规则理念重心的调整，从单纯关注国有资产不流失到设定规则以激发国有企业活力。我们相信，随着国企改革的推进，国有企业将始终是中国经济中极具活力以及责任感的一支力量。 3 联系我们 如您欲进一步了解本报告所涉及的内容， 您可以联系本所如下合伙人（按本 报告 文章 章节顺序排序） ，您也可以联系您知悉的本所其他合伙人和律师： 金旭 jinxuglo 罗岚 lan.luoglo 刘成伟 alliuglo 王睿 wangruiglo 梁俊杰 liangjunjieglo 秦伟 qinweiglo 王希 wangxiglo 苏莉 suliglo 李嘉杰 jackyliglo 隋天娇 angelasuiglo 葛广涛 quentin.geglo 李文 liwenglo 王雪岚 shelleywangglo 康秋宁 qnkangglo 王京鹤 wangjingheglo 刘宪来 liuxianlaiglo 代广颖 amydaiglo 郭嘉 guojiaglo 袁媛 yuanyuanglo 陈捷奕 chenjieyiglo 4 环球 国有资产监管 专题报告 2020 年 03 月 目录 第一章：国有企业的认定 5 第二章：非上市公司国有股权转让相关法律问题研究 9 第三章：国有企业增资相关法律问题概览 14 第四章：上市公司国有股的转让 20 第五章： “管资本 ”主线下国有上市公司的公司治理及创新突破探讨 33 第六章：国有企业合规体系建设的实务探索 44 第七章：国有企业员工持股的法律问题分析 71 第八章：国有金融企业相关法律适用问题探讨 93 第九章：原则与责任：我国金融控股公司的公司治理与关联交易 101 第十章：中央企业投资基金的监管现状及问题分析 107 第十一章：国有性质政府引导基金投融资交易适用 PE/VC 惯常交易条款问题分析 113 第十二章：还要 “痛 ”到何时 国有创投机构员工跟投问题探析 123 第十三章：争议解决中未履行特定程序的国有股权转让合同效力认定 132 环球简介 142 版权与免责 143 5 第一章： 国有企业的认定 作者：金旭 | 罗岚 我国 国有企业受到一系列国有资产法规监管，其中基础法规包括：中华人民共和国企业国有资产法、企业国有资产监督管理暂行条例、企业国有资产交易监督管理办法等。 除基础法规外， 我国 专门制定了 适用于上市公司国有股权监管、国有股权无偿划转、国有资产评估、国有企业改制、国有产权管理、员工激励等各方面国有监管规则，从而建立起一个庞大的国有资产法律监管体系。然而有关国有企业问题的出发点，或者说首先要解决的问题是 国有企业的认定。 在中华人民共和国企业国有资产法（以下简称“ 企业国有资产法 ”）出台之前，除了对于上市公司国有股东认定标准 1，国有股转持的认定标准 2以及财政部一份给予公安部的回函 3之外，并没有明确且系统地界定国有企业的规则。 2009 年 5 月施行的企业国有资产法第 5 条提出了国有出资企业的概念，即：“ 本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司 ”。此定义一出，国有企业的下属企业是否也 属于 国家出资企业，在实践中就引发了广泛的讨论。如果国有企业的下属企业不包括在国家出资企业范围内，这个定义显得过于狭窄；如果国有企业的下属企业也属于国家出资企业，企业国有资产法后续条款在提到国家出资企业时，又很难解释有关“履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国家出资企业的股东会”的表述。毕竟，对1 国务院国资委关于实行上市公司国有股东标识管理暂行规定有关问题的函（国资厅产权 200880 号）：持有上市公司股东的下列企业或单位应按照上市公司国有股东标识管理暂行规定标识国有股东标识： 1) 政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司； 2) 上述单位或企业独家持股比例达到或超过 50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。 3) 上述 “ 2” 中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。 4) 以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。 2 境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法（已失效）：国有 股东指经国有资产监督管理机构确认的国有股东。国有资产监督管理机构，是指代表国务院和省级以上（含计划单列市）人民政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的特设机构和负责监督管理金融类企业国有资产的各级财政部门。 3 财政部关于国有企业认定问题有关意见的函（ 2003年）：对“国有公司、企业”的认定，应从以下角度加以分析： 1) 从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属企业法调整的各类全民所有制企业、公司（指公司法颁布前注册登记的非规范公司）以及公司法颁布后 注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。 2) 从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过 50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。 6 于国有企业的下属企业而言，国资委或是其他履行出资人职责的机构并不是该企业的直接股东。可见，企业国有资产法并没有对国有企业给出一个明确的定义。 2016 年 6 月，企业国有资产交易监督管理办法 （以下简称“ 32 号令 ”） 出台，明确地界定了国有企业的概念。从这一规定的行文来看，部分参考了之前 2008 年国务院国资委关于施行上市公司国有股东标识管理暂行规定有关问题的函（以下 简 称“ 80 号文 ”）中对于上市公司国有股东的认定标准，同时提出了“通过协议安排实际支配”的标准 4。 根据 32 号令第 4 条，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括： （ a）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为 100%的国有全资企业； （ b）（ a）所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过 50%，且其中之一为最大股东的企业； （ c）（ a）、（ b）所列企业对外出资，拥有股权比例超过 50%的各级子企业； （ d）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过 50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。 32 号令的定义看起来非常清 晰严谨，更是将“通过协议安排实际支配”这一情形囊括在内，澄清了之前很多模糊的问题。但即便如此，在实践中，两类主体是否 被 纳入国资监管 仍存在争议。第一类是不同国有企业出资，但每 家 国有企业出资比例 均 不足 50%的情形 ； 第二类是国有私募投资基金普遍采用的合伙企业形式。以下我们就这两类主体分别论述。 就第一类，举例而言，如果一家公司有三名股东，其中两名股东为国有股东，各持有公司 30%股权，另外一名民营股东持有 40%股权。我们假设这两名国有股东分别符合上述 32号令第 4条定义的第 a 项和第 b项，下一步在适用第 c 项时，是否可以将 前述 两名国有股东的持股比例相加 存在争议 。第一种观点 认 为 ， 国有性质的股东应该相加，这样国资比例超过 50%，该公司为国有控股公司。第二种观点认为 ， 不应该相加，因为第 c 项并没有说明第 a 项和第 b项对外投资可以相加计算。从文字表述来看，我们注意到第 b项明确了“合计”，这样推断，4 “通过协议安排实际支配”这一标准曾在国家出资企业产权登记管理暂行办法（ 2012 年实施）中出现过。该办法第三条规定： 国家出资企业、国家出资企业（不含国有资本参股公司）拥有实际控制权的境内外各级企业及其投资参股企业，应当纳入产权登记范围。国家出资企业所属事业单位视为其子企业进行产权登记。 前款所称拥有实际控制权，是指国家出资企业直接或间接合计持股比例超过 50%，或者持股比例虽然未超过 50%，但为第一大股东，并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的情形。 7 如果第 c项也允许相加计算，应该也是要写明“合计”的，没有写明“合计”是否有特别的用意？在前述这个第一大股东是民营股东的例子中，看起来第二种观点有一定道理。但是假如问题再复杂一点，公司的股权很分散，大部分股东都 是国有股东，但是又不是同一个出资人，企业是否认定为国有企业 将 更难确认。在这种情况下，按照第二种观点直接做狭义解释还是存在一定风险的。我们建议一方面要根据具体情况，结合企业的实际决策机制等各方面因素分析论证，另外一方面尽量争取与 主管国资部门沟通确认。笔者在实践操作中就曾经遇到过一个类似的案例，虽然涉及的公司乃至其主管部门都认为应按照上述第二种观点不被认定为国有企业，但最终还是谨慎起见交由上级国资主管部门确认。 就第二类，在私募投资基金实践领域是很常见的。近些年随着私募投资基金的蓬勃发展，很多国有资金成为私募投 资基金的有限合伙人，更有很多国有公司成为私募投资基金的普通合伙人，参与私募投资领域的募集、投资、管理和退出。这常常在实践中引发一个问题：这些含有国有成分的合伙企业是否适用于国资监管的法规？如果答案是肯定的，那么这些企业的投资需要对被投资企业进行评估，投资行为需要按照国资监管的规则进行审批，而日后这些企业在退出时更要涉及到进场交易和再次评估等等问题。 而这些程序一旦操作起 来，往往和私募投资基金领域的市场实践相违背。 以下梳理国有成分的合伙企业的国资认定相关实践。 首先还是依据 80 号文，如下企业或单位需要进行上市 公司国有股东标识： 1. 政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司； 2. 上述单位或企业独家持股比例达到或超过 50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过 50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业； 3. 上述“ 2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业； 4. 以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。 就上述列举，由于行文使用了“有限责任公司或股份有限公司”、“公司制企业”、“持股比例”等，所以业内 一般 比较倾向认为 80 号文的认定标准并不适用于合伙企业。这与80 号文制定时期尚未考虑到合伙企业这种形式不无相关。这种观 点在 某 新三板挂牌公司的 案例中获得了 xx 市国资委的认可。 该挂牌公司 的股东 某有限合伙企业 拟转让 该挂牌公司 的股份时遇到了是否其持有股份属于国有股权的问题。 xx 市国资委认为： 该股东 的 组织形式为有限合伙制，不适用上市公司国有股东标识管理暂行规定、关于实施上市公司国有股东标8 识管理暂行规定有关问题的函文 件中关于国有股东认定的标准，其投资的企业不需要设置国有股权管理方案，其在中国证券登记结算机构的证券账户不加注 “SS”标识。 根据我们在 之前 具体项 目上与国务院国资委相关人员的了解，国资方面倾向于不对此类合伙型基金做国有股东认定。 然而，在 32 号令公布之后，市场上出现了不一致的意见。如果观察 32 号令和 80 号文的行文，会发现 32 号令将 80 号文中的“公司制企业”改成了“企业”，将“股权 比例 ”改成了“产（股）权比例”，因此不难预想会出现 32 号令将含有国有成分的合伙企业涵盖在内的观点。 并且，我们也注意到 在市场上 已有 合伙制基金被认定为国有股东 而 进行国有股转持的案例 。正是因为 32 号令，市场上对于含有国有成分的合伙企业的认定引发了众多讨论。随后于 2018 年 12 月 29 日，国务院国资委官网上发布了一则问答：“ 企业国有资产交易监督管理办法 第 4 条是针对公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形进行的分类，合伙企业中合伙人的权益和义务应以合伙企业的约定为依据”。 2019年 5月 27日国务院国资委官网上一则针对“国有企业转让有限合伙财产份额是否适用 32 号文”的答复中，国资委再次明确“ 32 号文的适用范围是依据公司法设立的公司 制企业”。 我们注意到，在这两次问答之前， 2018 年 7 月 1 日实施的上市公司国有股权监督管理办法就曾经对这个问题作出了回应，即该办法第 78 条明确提出：“ 国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定 ”。虽然有声音从字面解释认为该规则仅适用于上市公司，但国有股东的认定其实与公司是否为上市公司并无关系，因此也可以将其作为合伙制基金不作国有股东认定的一个积极证据。 2020 年 2 月 7 日， 国务院国资委办公厅 颁布实施 有限合伙企业国有权益登记暂行规定（国资发产权规 20202 号） 。 该新规定明确 要求， 国有资产监督管理机构对本级人民政府授权履行出资人职责的国家出资企业（不含国有资本参股公司）及其拥有实际控制权的各级子企业对有限合伙企业出资所形成的权益及其分布状况 ，应 进行登记 。 前款所称拥有实际控制权，是指国家出资企业直接或间接合计持股比例超过 50%，或者持股比例虽然未超过 50%，但为第一大股东，并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的情形。 由此可见 32 号令下的国有及国有控股企业、国有实际控制企业对有限合伙企业的出资权益， 须 进行国有权益登记 。 我们预期这可能是针对含有国资成分的有限合伙企业的国资监管规则建立的序幕， 有关该新规定与后续监管政策的实施落地 也需进一步关注。 9 第二章：非上市公司 国有股权转让相关法律问题研究 作者：金旭 | 罗岚 在完成国有企业的认定这个首要任务之后，下一个要解决的问题就是根据不同类型的交易行为，确定适用 的 交易规则。这一章我们主要讨论国有股权转让 适用 的相关规则， 以及分析 我们在实践中遇到的 常见 问题。 篇幅所限，本章仅围绕非上市公司国有股权转让展开讨论。上市公司国有股权 转让 的相关问题 将在第四章中 讨论。 一、 国资监管部门对股权转让行为的批准 （一） 国有股权转让是否均须国资监管部门的批准 面对这一问题，一个 直觉 上的回答很 可能是肯定的 。 但 如果我们具体分析法条以及涉及的交易行为， 实际上并不是所有国有股权转让 的 交易均需要国资 监管 部门的批准。 根据中华人民共和国企业国有资产法（ 2009年 5月实施， 以下 简 称 “ 企业国有资产法 ”） 第 53条 ，国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。从企业国有资产法第二章 的 表述看： “履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构 ”，一种理解是国资委直接作为公司股东时才属于企业国有资产法中约定的国家出资企业，因此只有这种情况下才 需 国资委 以股东的身份 批准。另一种狭义的理解则是国家出资企业代表了所有国有企业，因此所有国有企业的股权转让都需要国资委决定 。笔者认为，第二种理解并不完全 符合现实， 实践 中很多国有企业的子企业的股权转让 并不 需国资委批准。 第一种理解在随后出台的 企业国有资产交易监督管理办法 （ 2016 年 6 月实施， 以下简 称 “ 32 号令 ” ） 中得到了验证 。 32 号令第 7 条和第 8 条规定，国资机构审核国家出资企业的产权转让。至于子企业的产权转让审批权限则由国家出资企业制定。但重要子企业的产权转让，需由国家出资企业报同级国资部门批准。重要子企业指：对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业。虽然 32 号令定义了重要子企业，但在实践中 尚无客观的标准来判断 一家企业是否属于重要子企业。我们注意到，国资部门内部会认定重要子企业的名单。比如：广州市白云区区属国有企业国有资产重大10 事项管理办法第 3 条第 2 款规定： “重要子企业名单由区属国有企业核定，并于每年 1 月底前报区国资局审批。若重要子企业名单发生变化，由区属国有企业重新核定，并报区国资局审批 ”。 经网络 检索，也会发现有些国资部门在其官方网站上公布了重要子企业的名单，比如贵州省国资委和宁波市国资委。 因此，如 遇相关案例，首先应去相关国资部门的网站查询。如果确实找不到公开的名单，则需征询国家出资企业的意见 ，了解国家出资企业的审批权限 。 （二） 协议转让应获得的批准 根据 32 号令，满足如下情形可以采取非公开协议转让的方式。即： （ a）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要 求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式； （ b）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。 简而言之 ，如果是 在 关键重点领域对受让方有 特别 要求的整合， 应由 国资委批准。如果是 国有 企业内部重组， 应由 国家出资企业批准。同时， 须 关注转让双方的股权关系是否符合上述规定。 在以往的实践中，笔者曾经遇到这样一种观点，即：只要国资委能批准 协议转让就可以了，无需过多关注是否符合上述允许协议转让的情形。笔者认为，协议转让是国有股权转让进场交易的例外情形，而进场交易的目的之一是避免国有资产的流失 ， 因此应谨慎地评估是否符合允许协议转让的情形，严格把控协议转让的范围。 这里需注意的是，要求企业国有产权协议转让须经省级以上国资监管机构批准的规则，即关于企业国有产权转让有关事项的通知（国资发产权 2006306 号）已经废止，该等权限已经随着 关于促进企业国有产权流转有关事项的通知（国资发产权 201495 号） 、 32 号令以及 国务院国资委授权放权清 单（ 2019 年版） 等规定下放。 （三）丧失控股权时 人民政府的批准 国有股权转让的交易，除了要考虑 是否需要取得 国资 监管部 门的批准，在特定情况下还需要考虑 是否需要取得 人民政府的批准。根据 32 号令第 7 条，如果转让导致国家不再拥有控股权的，须由国资 监管 部门报本级人民政府批准。 因此在做交易的过程中，要留意交易前后是否发生了控股权的变化，不要忽视人民政府批准的环节。 二 、 国有股权转让 应如何定价